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Parte 1/ 2
Presentación en la Organización de Estados Americanos,
durante la sesión especial de reflexión y análisis sobre
la naturaleza de una futura convención interamericana
contra el racismo y toda forma de discriminación e intolerancia.
29 de noviembre de 2005. Washington, DC
 La
identidad de las Américas no puede disociarse de su carácter multirracial,
pluriétnico, multicultural y pluralista. La amplia diversidad de nuestras
sociedades constituye una de nuestras características determinantes. Sin
embargo, con frecuencia la historia y el presente de nuestro hemisferio se
ha caracterizado por el racismo, la discriminación racial, étnica y de
género, la xenofobia y formas de intolerancia. América Latina es la región
más desigual en el mundo desde el punto de vista de distribución de la
riqueza. La discriminación y la intolerancia todavía persisten en la
región y continúan siendo causa de sufrimientos, desventajas y violencia,
así como de otras violaciones graves de los derechos humanos, en perjuicio
de sectores sociales particularmente marginalizados como los indígenas,
los afrodescendientes, los migrantes, las mujeres, los desplazados, los
discapacitados. La garantía de igualdad ha sido reconocida como una clave
para el desarrollo y la erradicación de la pobreza a nivel global. Frente
a este cuadro se deben buscar soluciones jurídicas creativas para
responder a estos desafíos y la nueva Convención Interamericana contra el
Racismo y Toda Forma de Discriminación e Intolerancia indudablemente
representa una de las mejores oportunidades para que los Estados miembros
de la OEA articulen consensos sobre una política continental
antidiscriminatoria.
La no-discriminación, junto con la igualdad ante la ley y
la igual protección de la ley sin ninguna discriminación constituye un
principio fundante, básico, general y fundamental relativo a la protección
internacional de los derechos humanos. La indisolubilidad entre respeto a
los derechos humanos y la no-discriminación, aparece plasmado en la Carta
de la Organización de los Estados Americanos (OEA), donde los Estados
miembros proclaman los derechos fundamentales de la persona humana sin
hacer distinción de raza, nacionalidad, credo o sexo. La Comisión
Interamericana de Derechos Humanos (en adelante la Comisión o la CIDH) ha
indicado que el principio de no discriminación es uno de los pilares de
cualquier sistema democrático y una base fundamental / del sistema de
protección de los derechos humanos instaurado por la OEA. Como
reafirmación de este principio, la Carta Democrática Interamericana señala
que:
La eliminación de toda forma de discriminación,
especialmente la discriminación de género, étnica y racial, y de las
diversas formas de intolerancia, así como la promoción y protección de
los derechos humanos de los pueblos indígenas y los migrantes y el
respeto a la diversidad étnica, cultural y religiosa en las Américas,
contribuyen al fortalecimiento de la democracia y la participación
ciudadana.
El régimen internacional de derechos humanos en definitiva
ha sido creado y funciona sobre la premisa básica de la igualdad entre
todos los seres humanos, por lo que todas las discriminaciones se
encuentran precluidas del mismo. Los principios de no discriminación y de
igual protección de la ley sirven como bases fundamentales de los
principales instrumentos normativos del sistema internacional de
protección de los derechos humanos. En una opinión consultiva, la Corte
Interamericana de Derechos Humanos (en adelante la Corte Interamericana o
la Corte) hizo notar que:
[…]a noción de igualdad se desprende directamente de
la unidad de naturaleza del género humano y es inseparable de la
dignidad esencial de la persona, frente a la cual es incompatible toda
situación que, por considerar superior a un determinado grupo,
conduzca a tratarlo con privilegio; o que, a la inversa, por
considerarlo inferior, lo trate con hostilidad o de cualquier forma lo
discrimine del goce de derechos que sí se reconocen a quienes no se
consideran incursos en tal situación de inferioridad. No es admisible
crear diferencias de tratamiento entre seres humanos que no se
correspondan con su única e idéntica naturaleza. […]
En definitiva, la igualdad y la no-discriminación revisten
un carácter de principio fundamental que subyace en todo el sistema
internacional de los derechos humanos. Su negación implicaría la negación
misma de este sistema en su totalidad. Tal es la magnitud de este
principio fundamental que no sorprende que los Estados miembros de la OEA
finalmente hayan consensuado avanzar de manera decidida en la adopción de
un instrumento integral que les facilite el combate a este flagelo que aún
afecta a nuestras sociedades. En las próximas sesiones, de manera humilde
presentaremos algunos de los lineamientos que esperamos puedan contribuir
a los debates de la Organización.
1. El alcance de la nueva convención
a. Definición de discriminación y alcance de la nueva
Convención
Aun cuando ni la Convención Americana sobre Derechos
Humanos ni el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos definen
que se entiende por discriminación, tanto la Comisión Interamericana de
Derechos Humanos como el Comité de Derechos Humanos han tomado como base
las definiciones contenidas en la Convención Internacional sobre la
Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial / y en la
Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación
contra la Mujer / para sostener que:
discriminación es toda distinción, exclusión, restricción
o preferencia que se basen en determinados motivos, como la raza, el
color, el sexo, el idioma, la religión, la opinión política o de otra
índole, el origen nacional o social, la posición económica, el nacimiento
o cualquier otra condición social, y que tengan por objeto o por resultado
anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio, en condiciones de
igualdad, de los derechos humanos y libertades fundamentales de todas las
personas. /
Una definición similar ha sido adoptada en el ámbito
interamericano en el artículo I.2.a. de la Convención Interamericana para
la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra las Personas
con Discapacidad al disponer que
El término "discriminación contra las personas con
discapacidad" significa toda distinción, exclusión o restricción basada en
una discapacidad, antecedente de discapacidad, consecuencia de
discapacidad anterior o percepción de una discapacidad presente o pasada,
que tenga el efecto o propósito de impedir o anular el reconocimiento,
goce o ejercicio por parte de las personas con discapacidad, de sus
derechos humanos y libertades fundamentales.
Estas definiciones tienen la particularidad de abarcar los
distintos fenómenos que caracterizan la discriminación. Dado el objetivo
amplio de la nueva Convención interamericana, cualquier definición que se
inserte debería al menos seguir estos precedentes internacionales.
La prohibición de discriminación proscribe aquella
situación en la que por algunos de los motivos prohibidos una persona sea
tratada de manera menos favorable de lo que sea, haya sido o vaya a ser
tratada otra en situación comparable, es decir la que tenga por objeto
directo tal discriminación. Pero allí no se agotan los supuestos, ya que
la prohibición de discriminación debería abarcar también las acciones u
omisiones que tengan un resultado o efecto discriminatorio aun cuando en
su apariencia tal acción u omisión sea neutral. Esta situación ha sido
denominada discriminación indirecta o efecto discriminatorio. La nueva
Convención, podría tomar por ejemplo la definición de lo que se entiende
por discriminación indirecta o aquella que tiene un efecto discriminatorio
que se encuentra en la Directiva 2000/43/CE del Consejo de Europa que en
su artículo 2 apartado 2 estipula que existirá discriminación indirecta
cuando una disposición, criterio o práctica aparentemente neutros sitúe a
personas de un origen racial o étnico concreto en desventaja particular
con respecto a otras personas, salvo que dicha disposición, criterio o
práctica pueda justificarse objetivamente con una finalidad legítima y
salvo que los medios para la consecución de esta finalidad sean adecuados
y necesarios .
Al hablar de la discriminación, se suele distinguir
también entre la discriminación de iure o legal, y la discriminación de
facto o de hecho. La definición de discriminación debe abarcar finalmente
aquella que tiene su origen en normas jurídicas cuyo objeto o resultado
sea el de establecer distinciones entre personas igualmente situadas.
Además, la prohibición de discriminación debería comprender los supuestos
en los que aún ante la inexistencia de una ley o una política
discriminatoria, en los hechos existe discriminación. La discriminación de
facto o de hecho, ha sido jurisprudencialmente reconocida como cubierta
por la misma prohibición que la discriminación de iure.
La definición y las obligaciones que asuman los Estados al
mismo tiempo debe dejar claro que la prohibición de la discriminación y la
obligación de garantizar el goce igualitario de los derechos a todas las
personas debe abarcar todos los derechos sean estos civiles, políticos,
económicos, sociales y culturales.
b. Acciones afirmativas
El principio de la igualdad exige algunas veces a los
Estados adoptar disposiciones positivas para reducir o eliminar las
condiciones que originan o facilitan que se perpetúe la discriminación
prohibida por los tratados. La Corte ha dicho que "tales distinciones
pueden ser un instrumento para la protección de quienes deban ser
protegidos, considerando la situación de mayor o menor debilidad o
desvalimiento en que se encuentran". Estas medidas son perfectamente
compatibles con las disposiciones convencionales.
La exclusión de la discriminación no se detiene en la mera
prohibición sino que abarca el propósito de terminar con la histórica
situación de inferioridad padecida por la población tradicionalmente
discriminada. Por ello, distintas Convenciones particulares como la
relativa a la discriminación contra la mujer, la de discriminación racial,
las interamericanas contra la violencia contra la mujer o la
discriminación contra las personas con discapacidad autorizan medidas
positivas dirigidas a corregir las desigualdades de facto, a compensar la
relegación sufrida y a promover la igualdad real y efectiva dichos grupos
sociales.
En este sentido, se puede citar la Convención
Internacional para la Eliminación de Todas formas de Discriminación Racial
que indica en su artículo 1 inciso 4:
Las medidas especiales adoptadas con el fin exclusivo de
asegurar el adecuado progreso de ciertos grupos raciales o étnicos o de
ciertas personas que requieran la protección que pueda ser necesaria con
objeto de garantizarles, en condiciones de igualdad, el disfrute o
ejercicio de los derechos humanos y de las libertades fundamentales no se
considerarán como medidas de discriminación racial, siempre que no
conduzcan, como consecuencia, al mantenimiento de derechos distintos para
los diferentes grupos raciales y que no se mantengan en vigor después de
alcanzados los objetivos para los cuales se tomaron.
El artículo 4 de la Convención sobre la Eliminación de
Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer también provee que
medidas de carácter temporal que sean adoptadas por los Estados
"encaminadas a acelerar la igualdad de facto entre el hombre y la mujer no
se considerarán discriminación en la forma definida en la presente
Convención, pero de ningún modo entrañarán, como consecuencia, el
mantenimiento de normas desiguales o separadas; estas medidas cesarán
cuando se hayan alcanzado los objetivos de igualdad de oportunidad y
trato."
El Comité que vigila el cumplimiento de la CEDAW ha
definido estas medidas de manera amplia, incluyendo "una amplia gama de
instrumentos, políticas y prácticas de índole legislativa, ejecutiva,
administrativa, y reglamentaria, como pueden ser los programas de
divulgación o apoyo; la asignación o reasignación de recursos; el trato
preferencial; la determinación de metas en materia de contratación y
promoción; los objetivos cuantitativos relacionados con plazos
determinados; y los sistemas de cuotas."
Las acciones afirmativas corresponden a políticas que se
impulsan respecto de ciertos grupos que históricamente han sido
postergados, perjudicados y que se encuentran en desventaja. Ante tal
situación la política parte del presupuesto de que no basta una mera
institucionalidad que garantice la igualdad de oportunidades, sino que se
requiere un impulso mayor, un trato especial o privilegiado. En este
sentido, la nueva Convención debería establecer al menos que las políticas
de acción afirmativa y promoción de la igualdad no constituyen
discriminación. Al mismo tiempo, debería especificar, que en ciertos
casos, tales políticas no solamente son permisibles sino que su adopción
es requerida a fin de garantizar plenamente el principio de igualdad.
c. Ámbito de aplicación
La definición que adopte la futura Convención así como las
obligaciones que establezca con respecto a los Estados, debe dejar claro
que abarca tanto el ámbito privado como el público. Como es bien conocido,
muchos aspectos de la discriminación ocurren en ámbitos privados, tales
como el mercado laboral que traen consecuencias que se extienden a todas
las esferas de la vida social, económica, política, cultural de un país.
En el marco regional interamericano, tanto la Convención
Interamericana Para Prevenir, Sancionar y Erradicar La Violencia Contra La
Mujer "Convención De Belen Do Para" en sus artículos 1, 2.1, 3 y 8.c, como
la Convención Interamericana Para La Eliminación De Todas Las Formas De
Discriminación Contra Las Personas Con Discapacidad, en artículo III
extienden el ámbito de cobertura al espacio privado.
La práctica de los órganos de supervisión de derechos
humanos también ha entendido que la prohibición de la discriminación
alcanza tanto el ámbito público como privado. Así el Comité de Derechos
Humanos ha indicado que en virtud del derecho a la igualdad ante la ley y
a la no discriminación, amparado por el artículo 26, los Estados deben
tomar medidas contra la discriminación por agentes públicos y privados en
todos los ámbitos.
d. Los motivos prohibidos de discriminación
Tanto la Convención Americana sobre Derechos Humanos como
el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos contienen un
catálogo de criterios específicos en virtud de los cuales está prohibido
discriminar. Los artículos 2 y 26 del Pacto prohíben la discriminación
motivada en la raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o
de cualquier índole, origen nacional o social, posición económica,
nacimiento- y un criterio genérico –cualquier otra condición social que
permite afirmar que no se trata de una norma taxativa. El artículo 1.1 de
la Convención Americana reconoce de modo no taxativo algunos criterios
prohibidos de discriminación. Entre ellos menciona de raza, color, sexo,
idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier otra índole, origen
nacional o social posición económica, nacimiento o cual otra condición
social.
Estas categorías proscritas a los efectos del principio de
no discriminación no son un número cerrado. En todos los instrumentos
internacionales la cláusula de no discriminación enumera las categorías
antedichas y luego agrega una frase que denota que la enumeración es
meramente ejemplificativa. Esto se compadece con el desarrollo progresivo
de nuestra disciplina. Así, aunque la preferencia sexual no es una de las
categorías especialmente nombradas, en la sentencia del caso Salgueiro
contra Portugal, la Corte Europea de Derechos Humanos interpretando una
disposición similar sostuvo que la orientación sexual podía ser
considerada como un motivo prohibido de discriminación.
Por ello, es necesario, que la nueva Convención contenga
al menos el mismo catálogo que incluyen la Convención Americana y el Pacto
Internacional a la par de mantener abierta la posibilidad de encontrar
formas de discriminación no contempladas específicamente pero que de todos
modos constituyen violación al principio de igualdad.
e. Factores múltiples de discriminación
Es un dato histórico que la discriminación en sus
distintas manifestaciones no siempre afecta en igual medida
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