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Parte 2 / 2
3. La Homosexualidad: Una Categoría Sospechosa de Discriminación
 Los diversos instrumentos internacionales de protección
de los derechos humanos 14, prohíben la discriminación por una serie de
causas específicamente mencionadas, entre ellas: sexo, raza, origen,
condición económica, religión, opinión, idioma, etc. Este inventario de
causas, es conocido como "categorías sospechosas de discriminación",
pues se trata de supuestos que históricamente han sido motivo de
discriminación y que aún hoy en día constituyen expresiones que atentan
contra la dignidad de las personas.
La mención especial de las categorías de discriminación
tiene un efecto jurídico que hace a tales supuestos objeto de una
protección reforzada 15. En este sentido, se ha pronunciado el Tribunal
Constitucional Español frente a los supuestos de discriminación
contenidos en el artículo 14º de la Constitución Española (CE)
16. Así,
indica que a quien lleva a cabo un trato desigual basado en alguna de
las causas expresamente citadas en el artículo 14º de la CE le es
exigible un "plus" de fundamentación de la objetividad y razonabilidad
del trato desigual. Ello es así porque el trato desigual basado en estas
causas ha de ser sometido a "un más cuidadoso análisis de las causas
subyacentes de la diferenciación, al tratarse de una característica
expresamente excluida como causa de discriminación por la disposición
constitucional" (STC 128/87) 17.
De otro lado, reiterada jurisprudencia del mismo
Tribunal indica que "en los casos en los que se producen reclamaciones
invocando la vulneración de la igualdad se invierte la carga de la
prueba, exigiendo al demandado que pruebe que los hechos materia de la
controversia son legítimos o que se presentan ajenos a todo móvil
atentatorio de derechos fundamentales" 18. En el mismo sentido se
pronuncia la jurisprudencia constitucional colombiana frente a las
situaciones específicas de discriminación contenidos en su texto
constitucional 19: "los actos discriminatorios suelen ser de difícil
prueba. De ahí que sea apropiado que la carga de probar la inexistencia
de discriminación recaiga en la cabeza de la autoridad que expide o
aplica una disposición jurídica, no así en quien alega la violación de
su derecho a la igualdad, especialmente cuando la clasificación que se
hace de una persona es sospechosa por tener relación con los elementos
expresamente señalados como discriminatorios a la luz del derecho
constitucional" 20.
Por otra parte, la mención de supuestos más flagrantes
de discriminación en las normas de protección de los derechos humanos,
particularmente en los textos constitucionales, sirven de pauta
orientadora de las políticas y los programas del los Estados para la
eliminación de la discriminación.
Siguiendo esta tendencia, la Carta de los Derechos
Fundamentales de la Unión Europea 21 establece la prohibición de toda
forma de discriminación, en particular la ejercida, entre otras razones,
por orientación sexual:
"Artículo 21º: No-discriminación Se prohíbe toda
discriminación, y en particular la ejercida por razón de sexo, raza,
color, orígenes étnicos o sociales, características genéticas, lengua,
religión o convicciones, opiniones políticas o de cualquier otro tipo,
pertenencia a una minoría nacional, patrimonio, nacimiento,
discapacidad, edad u orientación sexual. (...)"
En el mismo sentido se pronuncia la Constitución de la
Ciudad de Buenos Aires de octubre de 1996:
"Artículo 11º: Todas las personas tienen idéntica
dignidad y son iguales ante la ley.
Se reconoce y garantiza el derecho a ser diferente, no
admitiéndose discriminaciones que tiendan a la segregación por razones o
con pretexto de raza, etnia, género, orientación sexual, edad,
religión, ideología, opinión, nacionalidad, caracteres físicos,
condición psicofísica, social, económica o cualquier otra circunstancia
que implique distinción, exclusión, restricción o menoscabo.
La Ciudad promueve la remoción de los obstáculos de
cualquier orden que, limitando de hecho la igualdad y la libertad,
impidan el pleno desarrollo de la persona y la efectiva participación en
la vida política, económica o social de la comunidad".
Más recientemente, la Constitución de la República del
Ecuador de 1998 establece que:
"Artículo 23º. Sin perjuicio de los derechos
establecidos en esta Constitución y en los instrumentos internacionales
vigentes hacia el establecimiento normativo de las categorías
sospechosas de discriminación, pues su omisión no sólo esconde
discriminaciones que existen en nuestra sociedad al no reconocerlas
explícitamente; si no también puede debilitar la acción del Estado en la
eliminación de la discriminación y peor aún limitar la efectiva
protección del derecho a la igualdad para las personas o grupos que
sufren estas discriminaciones. Esto es precisamente lo que sucede con el
caso de la discriminación por orientación sexual, categoría ausente,
todavía, de muchas normas de protección de los derechos humanos.
4. Aportes del Derecho Comparado
Como hemos indicado, a nivel normativo, la Carta de
Derechos Fundamentales de la Unión Europea representa un hito en el
avance hacia la prohibición de la discriminación por razones de
orientación sexual. Del mismo modo, lo hacen las Constituciones de la
Ciudad de Buenos Aires y del Ecuador detalladas líneas atrás.
Sin embargo, el hecho que muchos textos internacionales
o constituciones nacionales no mencionen de manera explícita el derecho
a la no-discriminación por razones de orientación sexual, no significa
que los Estados deban permanecer indiferentes ante las vulneraciones de
este derecho. Precisamente, así lo vienen haciendo algunos Estados a
través de leyes específicas que condenan la discriminación, entre otras
razones, por orientación sexual e igualmente, a través de innovadoras
interpretaciones del derecho a la igualdad y no-discriminación de parte
de sus tribunales constitucionales.
Un primer ejemplo lo constituye el derecho mexicano que
en 1999, al reformar su Código Penal, adicionó a los delitos contra la
dignidad de las personas aquéllas conductas que discriminen en razón de
"edad, sexo, embarazo, estado civil, raza, idioma, religión, ideología,
orientación sexual, color de piel, nacionalidad, origen o
posición social, trabajo o profesión, posición económica, carácter
físico, discapacidad o estado de salud" 22. Del mismo modo, el Código
Civil del Distrito Federal establece que "ninguna persona por razón de
edad, sexo, embarazo, estado civil, raza, idioma, religión, ideología,
orientación sexual, color de piel, nacionalidad, origen o
posición social, trabajo o profesión, posición económica, carácter
físico, discapacidad o estado de salud, podrá negar un servicio o
prestación al que otra tenga derecho ni restringir el ejercicio de sus
derechos cualquiera que sea la naturaleza de estos"
23.
De esta manera, la Asamblea Legislativa del Distrito
Federal ha sentado con claridad su rechazo a la discriminación por
orientación sexual, llegando a establecer una sanción de uno a tres años
de prisión, multa y trabajo a favor de la comunidad.
Por su parte, la Corte Constitucional Colombiana es una
muestra de la tendencia jurisprudencial evolutiva en materia del trato a
las personas homosexuales. Si bien en una primera etapa, consideró a la
homosexualidad como excepcional y como una manifestación anormal de la
sexualidad 24; posteriormente, hacia 1998 empieza a establecer que se
debe respetar la orientación sexual como una tendencia íntima
25. En
reiteradas oportunidades la Corte ha sido enfática al afirmar que la
persona homosexual no puede ser objeto de discriminación porque se viola
su derecho al libre desarrollo de la personalidad y a la autonomía.
Un par de casos resueltos por la Corte Constitucional
Colombiana van sentando jurisprudencia sobre los derechos de las
personas homosexuales y algunas situaciones que constituyen
discriminación:
a. Homosexualidad y comportamientos indebidos de los
docentes 26
Se presenta una demanda de inconstitucionalidad contra
el Art. 46º del estatuto docente que establecía que el homosexualismo
una causal de mala conducta que daba lugar a una sanción
disciplinaria.
El demandante consideró que la norma es
inconstitucional porque viola la igualdad, el libre desarrollo de la
personalidad, el derecho de toda persona a escoger profesión u oficio
y el derecho a la intimidad.
Resulta interesante el razonamiento que hace la Corte
antes de arribar a una conclusión. La Corte analiza cual o cuáles son
las finalidades que se pretenden satisfacer con la norma impugnada,
aparentemente existirían dos que podrían resultar relevantes: (i) la
protección contra eventuales abusos directos contra los menores por
parte de profesores homosexuales y (ii) la posible influencia indebida
que podrían tener estos maestros en el desarrollo y la identificación
sexual de estos infantes. Lo que busca la Corte es contar con
elementos para evaluar si estas finalidades justifican la
consideración de la homosexualidad como falta disciplinaria en el
campo docente.
Sobre la primera finalidad, la Corte afirma que "como
no existe ninguna evidencia empírica que los homosexuales tengan una
mayor tendencia al abuso sexual contra los menores, la exclusión de
estas personas de la docencia es totalmente irrazonable, pues no
mejora un ápice la protección del pudor y de la libertad sexual de los
niños (...)" En cuanto a la segunda finalidad, señala "si bien la
imitación juega un papel en la modelación de la conducta, y los
maestros juegan un papel importante en la modelación de sus educandos,
los datos existentes indican que la orientación sexual del docente no
ejerce ninguna influencia determinante en la orientación sexual del
niño (...) Por ende, las conductas que atenten contra el pudor y la
libertad sexuales de los alumnos son sancionables pero, como ya se
señaló, el castigo derivaría, no de la preferencia sexual del maestro,
que no merece ningún reproche, sino de aquéllas conductas que hayan
podido amenazar o vulnerar derechos de los menores".
De esta manera, la Corte concluye que no existe
ninguna justificación para que se consagre como falta disciplinaria de
los docentes la homosexualidad y declara inexequible
(inconstitucional) la inclusión del homosexualismo como causal de mala
conducta docente.
b. Homosexualidad y faltas de honor militar
27
En 1999, la Corte Constitucional revisa la
constitucionalidad del régimen disciplinario de las Fuerzas Militares,
que establece como faltas al honor militar: el concubinato, el
adulterio, la amistad con delincuentes o antisociales como
drogadictos, homosexuales, prostitutas o proxenetas; el ejecutar actos de homosexualismo y el propiciar o practicar la
prostitución 28.
Al igual que en el caso anterior, la Corte analiza
cada una de las faltas mencionadas para poder establecer en cada caso
su razonabilidad. Con relación al concubinato, la Corte reitera que es
inconstitucional discriminar la unión libre pues ésta (al igual que en
el caso peruano) está reconocida por la Constitución. En lo que
respecta al adulterio, a la amistad con delincuentes antisociales como
drogadictos, homosexuales y prostitutas, la Corte indica que "el
legítimo ejercicio de la autonomía personal no puede ser objeto de
punición" y que el inventario de estas aparentes faltas son parte del
ejercicio de este derecho.
Particularmente en el caso del homosexualismo, se
indica que "cualquier intento de afectar el libre ejercicio de la
sexualidad desconoce el principio de igualdad material ya que crea una
clasificación irrazonable y discriminatoria. Además viola el derecho a
la identidad sexual, protegido por el derecho a la intimidad"
29. La
Corte pone en evidencia que en realidad lo que se busca es sancionar a
través de la expresión "ejecutar actos de homosexualismo" no es la
potencial falta en la que pueda incurrir el disciplinado, sino la
condición humana de homosexual y el ejercicio legítimo de su
inclinación, con lo cual se afecta de manera grave el derecho del
individuo de manejar libremente algo que le es tan propio como su
sexualidad". Finalmente, la Corte sostiene que si bien no se puede
sancionar la homosexualidad, las Fuerzas Armadas si pueden por su
disciplina militar, sancionar las prácticas sexuales, sean éstas que
se realicen: "... de manera pública, en el desarrollo de las
actividades del servicio o dentro de las instalaciones castrenses
propiamente dichas, y que por ello comprometan los objetivos básicos
de la actividad y disciplinas militares...".
5. Conclusiones: aplicación de la experiencia comparada
al derecho nacional
En general, la experiencia comparada nos plantea la
necesidad de mirar nuestro derecho nacional a la luz de un precepto de
no-discriminación que considere, entre otras razones, a la orientación
sexual como una categoría sospechosa de discriminación.
Conforme hemos visto, esta consideración tendrá efecto
directo en la tutela de los derechos a la identidad sexual y al libre
desarrollo de la personalidad de las personas con orientación sexual
homosexual, entre ellas las lesbianas, dentro o fuera del lugar militar
(...)" 30. En estos casos el mencionado código establece la sanción de
expulsión de los Institutos Armados si se tratase de oficial y con
prisión si fuese individuo de tropa.
Esta norma castiga claramente a las conductas
homosexuales y no sólo a la práctica del sexo en los recintos militares,
restricción que podría ser razonable tanto para homosexuales como
heterosexuales. En efecto, al castigar la práctica sexual con personas
del mismo sexo "fuera del lugar militar" está limitando por un lado, el
derecho de las personas homosexuales a integrar las fuerzas armadas y de
otro lado, les impide el ejercicio de su derecho de identidad sexual y
libre desenvolvimiento de su personalidad.
Normas de este carácter requieren ser identificadas y
expulsadas de nuestro ordenamiento jurídico por discriminatorias; pero
además se requiere formular propuestas normativas orientadas a la
protección específica de los derechos de las personas homosexuales en
áreas en las que tradicionalmente se ha ignorado su existencia. Una de
estas áreas es la relativa a las relaciones de pareja, cuyo silencio
normativo muchas veces ocasiona situaciones de injusticia en el momento
de la disolución de la pareja o de la muerte de una de ellas.
Referirnos a los derechos de las lesbianas y
homosexuales en general, nos conduce, pues, a explorar terrenos poco
mirados por el derecho. Sin embargo, un auténtico compromiso con la
vigencia de los derechos humanos nos exige avanzar en este territorio y
dar pasos decididos para garantizar la vigencia del derecho a la
identidad sexual de todas las personas y desterrar –también- la
discriminación por orientación sexual.
Notas
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