Año 2005 Vol.  III

  Respuestas a las atrocidades masivas

Prevención y resolución de conflictos

Mark J. Osiel   

Parte 2 / 2

Francamente, en muchos países el principal atractivo de las comisiones de la verdad en los gobiernos de transición es que endulzan la amarga píldora de la amnistía judicial que por lo general, hace parte de estos procesos. Las amnistías se llevan a cabo de muchas formas. En algunas oportunidades, son objeto de decisión pública mediante un referéndum como sucedió, por ejemplo, en Uruguay y Guatemala. También pueden crearse mediante un simple proceso legislativo en el Congreso. En uno y otro caso, existe un debate público en torno a la necesidad de adoptar dicha medida. En una democracia real, la decisión de una política de esta magnitud debe hacerse de manera transparente.

Existe, sin embargo, la opción de decidir una amnistía en privado, mediante una negociación entre los más afectados como sucedió en España en 1978. Las amnistías pueden amparar a todos los criminales o limitar su amparo a un grupo de ellos. Pueden limitarse, como en Argentina, a aquellos por debajo de un determinado rango en las organizaciones militares y paramilitares. También pueden limitarse a una de las partes del conflicto, sin hacerla extensiva a sus adversarios. Sin embargo, cuando el adversario continúa gozando de apoyo público, esta estrategia se convierte en una receta para la continuación del conflicto. Tal como lo entiendo, esto es relevante para la situación en Colombia. Muchos países que se encuentran en proceso de superar guerras civiles, han buscado asegurarse de que, en las amnistías, todas las partes del conflicto gocen de igualdad de derechos y de protección. Argentina y España son ejemplo de ello.

Sea cual fuere la ley que separa los beneficiarios de la amnistía de quienes deben enfrentar el proceso judicial, habrá objeciones fundamentadas de que algunos individuos que caen en un lado de la línea, deberían estar del otro lado. Por ejemplo, un caso real de la década de finales de los años cuarenta: un oficial alemán pudo haber formado parte de la S.S., pero haber ejercido responsabilidades idénticas a los oficiales del ejército regular, los cuales fueron tratados con más benevolencia en las cortes alemanas.

Por el contrario, un oficial serbio en un centro de reclusión puede haber ejercido en ausencia de sus superiores responsabilidades por encima de aquellas propias de su rango formal. El Tribunal Penal Internacional para la Antigua Yugoslavia debió enfrentar este tema. Tanto en el caso del alemán como en el del serbio, el rango previo del oficial resulta ser un indicio confuso de culpabilidad. Al fin y al cabo, la autoridad de facto puede alejarse de la autoridad de jure en cualquier dirección.

Conviene aclarar, sin embargo, que la costumbre generalizada de la mayoría de los ejércitos contradice aquello que exige la moral. Lo común es que quienes se ven perseguidos por cometer crímenes de guerra son los soldados de bajo rango que los cometieron en el campo de batalla, mientras que los oficiales de más alto rango no son perseguidos. Bajo la Doctrina de Responsabilidad de Comando, la responsabilidad de los actos de sus subordinados es de los oficiales de más alto rango, aún cuando dichos actos no fueron ordenados por un superior, si éste hubiese podido evitar dichos actos. Sin embargo, esta doctrina ha sido poco desarrollada en los códigos militares de la mayoría de los países.

Al decidir quién debe beneficiarse de la amnistía, a menudo los países ponderan si deben hacer depender la respuesta de la motivación del criminal, de los motivos por los cuales obró mal. Unos consideran que la amnistía solamente debe cobijar a aquellos que tan sólo hacían su trabajo o que obraban buscaban una ventaja ocupacional y cuya criminalidad fue meramente oportunista. De acuerdo con esta visión, y considerando que no comparten los objetivos más amplios y perniciosos de la guerra, que no desprecian a su enemigo por un fundamento ideológico o étnico-religioso, su mala conducta pareciera ser menos censurable o propia de un carácter corrupto. En consecuencia, los procesos judiciales deberían centrarse más bien en quienes realmente creían en las ideas malvadas que motivaron su conducta. Ello, dicho sea de paso, implica que no se debe procesar exclusivamente a los altos mandos, sino también el personal de bajo rango que asume sus obligaciones con un particular entusiasmo, especialmente si se exceden las órdenes para lograr la causa. Muchos países como Argentina, han adoptado este enfoque.

Existe, sin embargo, un enfoque opuesto. Este sostiene que los ideólogos de la guerra son personas que de la manera más sincera creen que lo que hacen es en interés de su nación. Aunque para algunos su posición pueda parecer equivocada (e inclusive a ellos mismos, en retrospectiva) siempre se consideran idealistas, desinteresados, jamás simples oportunistas. Pelearon por algo en lo que creyeron. Su maldad nunca fue banal. Hace poco noté que al solicitar una amnistía, uno de los líderes paramilitares colombianos utilizó precisamente este argumento, esta apelación pública.

En este sentido son justamente quienes ejecutaron y cometieron las atrocidades, aquellos que no se preguntaron cuál era el riesgo para el país, quienes más claramente merecen ser castigados por sus crímenes. Este enfoque también hace caso omiso del cargo formal dentro de la jerarquía organizacional para determinar cómo deben tratarse ciertos individuos específicos. Este enfoque llevaría claramente a condenar los líderes de organizaciones militares y paramilitares que emplean sus posiciones para amasar fortunas personales por medio de actividades criminales. De igual manera, este enfoque llevaría también a la condena de quienes, siendo de rango más bajo, decidieron hacerse parte de la organización criminal únicamente porque esta ofrecía un mejor nivel de vida, cuando de hecho, había otros trabajos disponibles que aunque no serían remunerados del mismo modo, no exigían actividad criminal alguna. Una forma para enfocar los juicios en los oportunistas consiste sencillamente en excluir de la amnistía aquellos delitos que no tienen relación lógica alguna con una causa política o con el fin ideológico que los criminales alegan defender con sus actos.

En Argentina, por ejemplo, la amnistía sencillamente no amparó delitos como el secuestro de niños, cientos de los cuales fueron adoptados por familias militares sin hijos, simplemente porque tales delitos no cumplían propósito alguno dentro de los fines declarados de la guerra sucia. Del mismo modo, el narcotráfico es un delito que no encuentra ningún vínculo real con los objetivos políticos de combatir a una guerrilla insurgente. No existe entonces motivo alguno por el cual la amnistía que ampare la contra-insurgencia deba amparar también el narcotráfico.

En circunstancias en las que los criminales se han enriquecido con sus delitos puede abrirse cierto espacio para una negociación, que de otro modo faltaría. Se les puede convencer que se sometan a un proceso penal o que acepten la confesión con sentencia anticipada, si se les permite quedarse con los bienes, aunque sean mal habidos. Para un público democrático e inclusive para los narcotraficantes, podría ser aceptable otra alternativa, a saber la entrega de una parte considerable de sus bienes mal habidos a cambio de la inmunidad judicial.

Además de las amnistías y las comisiones de la verdad, el siguiente tipo de respuesta de los Estados transicionales a las atrocidades generalizadas consiste en purgar a los responsables de los puestos de mando. El objetivo es en parte retributivo, en la medida en que se busca sancionar al criminal por sus actos removiéndolo del cargo en lugar de procesarlo judicialmente. Sin embargo, también tienen una finalidad preventiva dado el peligro que éste representa para la transición y para la implementación de las nuevas políticas gubernamentales, si continúa ocupando un cargo desde el cual puede obstruir dichas políticas.

En aquellos países en los que los oficiales militares han sido protagonistas de las violaciones a los derechos humanos en el pasado reciente, las purgas son frecuentes especialmente en el estamento militar. En algunos países como Argentina, no ha sido necesario promulgar nuevas leyes, dado que el ejecutivo ya tiene la facultad legal para decidir los ascensos militares, de tal modo que aquellos que no son ascendidos deben pasar al retiro forzoso. Utilizando este método, en tan solo unos pocos años la mayoría de los oficiales argentinos seriamente involucrados en la guerra sucia de ese país fueron retirados de sus cargos de mando sobre las tropas y las armas.

En otros países en los que la autoridad del ejecutivo sobre las carreras del sector público es más limitada, ha sido necesario promulgar nuevas leyes, como sucedió en Europa oriental para lograr la purga de los apparatchiks, o los burócratas del Partido Comunista. Algunas veces, este tipo de legislación también elimina la posibilidad de que ciertas personas ocupen altos cargos públicos en la rama legislativa o el gabinete, de manera temporal o de manera perpetua.

Conviene cuestionarse la prudencia de vetar personas de la vida pública de manera perpetua. Tal vez se les debería hacer sentir que son bienvenidos en el nuevo sistema y que tienen un lugar en él. De lo contrario, al ser excluidos por completo del nuevo orden, es probable que se le opongan de manera intransigente o inclusive por medios violentos. Al fin y al cabo, no tendrán ningún tipo de interés en que el nuevo régimen sobreviva, si no tienen oportunidad alguna de ejercer influencia en él.

Cualquier forma de purga (mediante veto o por medio de la llamada depuración) también implica un cuestionamiento al debido proceso pues, al fin y al cabo, a las personas se les priva de su modo de vida. Por lo tanto, los procesos deben brindarles una audiencia administrativa completa con derecho a apelar. Las purgas de los cargos públicos funcionan mejor cuando los criminales constituyen apenas un pequeño porcentaje de los funcionarios civiles. Sin embargo, cuando quien se ha encargado de aplicar políticas criminales ha sido una maquinaria burocrática completa, adelantar una política ambiciosa de depuración amenaza con debilitar la capacidad operativa del gobierno de una forma tal que son pocas las sociedades que se arriesgarían a ello. Simplemente, no existen suficientes personas con suficiente experiencia y capacidades para administrar tantos cargos tan vitales. Este problema surgió por primera vez durante la llamada "des-nazificación" de Alemania y continúa actualmente en la llamada "des-baathificación" de Irak. Sencillamente, no pueden ponerse en riesgo los servicios públicos en temas fundamentales. La capacitación de los reemplazos toma tiempo y a menudo, deben ser entrenados por quienes van a ser reemplazados, siendo la tensión un elemento inherente a dicho proceso. Afortunadamente, este problema tiende a ser menos agudo al interior de los estamentos militares que en otras ramas del servicio público.

Las sociedades transicionales también responden a sus historias de atrocidades masivas, mediante la indemnización a las víctimas. La pregunta central es quién tiene derecho a la indemnización. Son muchos quienes habrán sido victimizados de una manera que la ley no reconoce. Por ejemplo, cuando los hogares resultan destrozados como efecto colateral a un bombardeo contra objetivos militares. En virtud de las leyes de los conflictos armados, los propietarios no tienen derecho a reclamación alguna contra los beligerantes que los bombardeen.

En un contexto de guerra civil, muchas de las víctimas de actos criminales también han cometido actos criminales parecidos. ¿Debería la comisión de estos actos impedir que reciban la indemnización a la que tendrían derecho en su condición de víctimas?

Algunas de las víctimas de las violaciones más grandes a los derechos humanos como en el caso de Chile, rechazan la indemnización que se les ofrece, aún cuando se trata de sumas no despreciables, porque consideran que no responde a la naturaleza de su dolor, el cual solamente puede resarcirse mediante una sentencia judicial. Para ellos, el daño sufrido no es resarcible mediante una indemnización monetaria y se sienten ofendidos cuando se insinúa que pueden ser "comprados" de esta forma. A esas ofertas ellos se refieren como "dinero de sangre" (blood money, o la práctica de compensar la muerte de una persona con una suma de dinero o especie).

¿Qué sucede con quienes han sido desplazados de sus tierras a la fuerza como resultado de los combates a su alrededor, que se convierten en "desplazados internos" según el lenguaje del Derecho Internacional Humanitario? Sin duda, deben tener la posibilidad de recuperar sus propiedades y ello debe formar parte de cualquier transición defendible hacia una sociedad normal.

Existen países en los que la restitución de los bienes ha constituido una parte sustancial de la justicia transicional. En Europa central y oriental, la restitución de los bienes fue importante para reestablecer la economía de mercado, liberando los bienes de las manos del Estado y devolviéndolas a manos de los particulares. Sin embargo, esto plantea unos interrogantes muy diferentes de aquellos que deben ser enfrentados aquí en Colombia. La incautación de bienes por parte del Estado ha sido resarcida más a menudo en transiciones de post conflicto que la destrucción de bienes en medio de la guerra.

Existen referentes comparativos mas idóneos en aquellos países que se han visto obligados a manejar crisis de refugiados a gran escala como en el sur del Asia y en África. Sin embargo, los temas fundamentales planteados por este tipo de crisis humanitarias no son analizados en términos del paradigma de la justicia transicional. No hay que ir más lejos que Perú o Centroamérica para analizar casos y países en los que los ejércitos del Estado han adelantado vastos esfuerzos de contrainsurgencia contra grandes segmentos de su propia población, provocando su desplazamiento, para identificar las soluciones a las cuales se llegó con los procesos políticos y jurídicos en dichos países.

Aunque duela decirlo, para el observador externo esto parece ser dolorosamente cierto en el caso colombiano. Cuando se trata de encontrar sociedades en las que el Estado ha perdido por completo el monopolio de la fuerza en una parte tan extensa de su territorio, por lo que resulta incapaz de proporcionar a sus ciudadanos la seguridad básica mas elemental, en las que los niños son utilizados por los ejércitos privados, en las que las ideologías políticas distinguen menos a las fuerzas beligerantes que las ambiciones centradas en dinero y en poder, la Colombia actual se asemeja más al África sub-sahariana en estos aspectos, que a cualquiera de los países más desarrollados en situación de postconflicto que he mencionado.

La última alternativa, la última forma como las sociedades en postconflicto buscan abordar las atrocidades masivas es mediante un juicio. Las demandas civiles contra los criminales siempre son una posibilidad aunque han sido escasas en las sociedades transicionales porque la mayoría de los países no tienen un sistema de justicia civil bien desarrollado, las indemnizaciones civiles son por lo general bajas y los criminales usualmente son un poco más adinerados que sus víctimas. Por lo tanto y en la práctica, la alternativa judicial es en realidad, un proceso penal.

Los acusados pueden ser procesados en virtud de las leyes internas o del derecho internacional o ambos, como en el caso del juicio contra Saddam Hussein. El Estado colombiano ha suscrito casi todos los convenios aplicables en esta materia: los cuatro Convenios de Ginebra, los Protocolos Adicionales de 1977, la Convención de los Derechos del Niño y así sucesivamente. Estos convenios son claramente relevantes en muchos de los aspectos de la guerra civil que se desarrolla en el país y podrían ser utilizados fácilmente en los procesos que se adelanten en el plano doméstico.

Sin embargo, los pocos países que han adelantado juicios penales por atrocidades masivas han preferido procesar a los criminales haciendo uso de sus normas internas, en parte por el temor de provocar una retaliación nacionalista contra los procesos (por ejemplo que sus opositores los presenten como si fuesen impuestos desde el exterior).

No obstante, son muchas las formas del derecho internacional que se utilizan actualmente en las cortes domésticas del mundo entero. Las leyes de los crímenes de guerra y de los delitos de lesa humanidad, por ejemplo, constituyen dos partes importantes del derecho internacional idóneo para el esfuerzo que Colombia puede hacer de confrontar su historia más reciente de guerra civil. Aún cuando el conflicto militar es de naturaleza enteramente doméstica, interno, el derecho internacional impone restricciones significativas a los medios y métodos de combate que pueden ser empleados en la confrontación.

En términos prácticos, los juicios criminales son más probables que cualquiera otra de las respuestas antes mencionadas en aquellas transiciones en las que los perpetradores y quienes los apoyan sufren una pérdida considerable de su poder político. Esto fue el caso, por ejemplo, en Argentina: Después de que la Junta Militar perdió la guerra por el control de las Islas Malvinas ante el Reino Unido cedió el poder a los civiles. También ocurrió en Grecia, después de que su junta fuese derrocada. La derrota de la Alemania nazi en la Segunda Guerra Mundial posibilitó el desarrollo de los tribunales de Nuremberg. Lo mismo ocurrió cuando la Organización del Tratado del Atlántico Norte (OTAN) derrocó a Serbia en 1999, permitiendo con ello la extradición de Slobodan Milosevic a La Haya (sede de la Corte Penal Internacional).

En contraste, en aquellos contextos en los que los criminales continúan teniendo un poder significativo, suelen exigir una amnistía como condición para devolver el manejo del Estado a los sucesores democráticos y constitucionales. El procesamiento judicial tampoco es probable en aquellos casos en los que quienes encabezan al gobierno mantienen relaciones y alianzas informales con los grandes criminales de la historia reciente, como ocurre en Serbia. Aún si los criminales no logran bloquear los juicios en su totalidad, pueden impedir la imparcialidad e independencia judicial, lo que lleva a que la transparencia de los resultados de los juicios se vea comprometida por presiones políticas y que, por lo tanto, estos sean considerados como ilegítimos por la opinión pública.

Los juicios pueden llevarse a cabo aún cuando gocen de poco apoyo popular interno, siempre y cuando la comunidad internacional deje en claro que las relaciones internacionales se verán seriamente afectadas en ausencia de dichos procesos. En la Serbia actual, por ejemplo, se están desarrollando algunos juicios internos por los crímenes de guerra, pero esto sucede únicamente porque la Unión Europea ha dejado en claro que dicho país jamás formará parte de la Unión Europea si no enfrenta en forma más seria a los criminales de guerra que aún continúan en la sombra. Con una amenaza parecida los Estados Unidos se han opuesto a la integración de Serbia a la Organización Mundial del Comercio. De tal forma, aún cuando los criminales mantienen el poder a nivel doméstico, su debilidad en el contexto internacional y la necesidad de los países de acceder a los mercados extranjeros pueden facilitar el desarrollo de algunos de estos procesos.

No obstante, los juicios tienen varias desventajas, incluso cuando no sean políticamente suicidas. Son lentos y costosos y, si son justos, el resultado será a menudo incierto, dado que depende de la calidad de las pruebas disponibles y lo convincentes que sean las excusas legalmente aplicables tales como la coacción y las órdenes superiores. Por ejemplo, los niños soldados o los soldados reclutados en su niñez, pueden utilizar la coacción como mecanismo de defensa. Eran demasiados jóvenes para manifestar su consentimiento al enrolarse y una vez enrolados, corrían el riesgo de perder la vida si desertaban.

Cuando son cientos o inclusive miles de personas quienes han cometido los crímenes más atroces, el enjuiciamiento necesariamente debe ser selectivo. De lo contrario, un país puede verse fácilmente en la situación de Ruanda, dónde durante un tiempo más de cien mil de sus ciudadanos languidecían en las cárceles. En todos los países en los que se ha hecho un enjuiciamiento, ha surgido la controversia de cómo llevar a cabo ese proceso de selección.

Por lo general, la comunidad internacional exige el procesamiento de los más altos dirigentes, preferiblemente en virtud del derecho internacional, para crear con ello precedentes para el nuevo orden jurídico mundial. Aquellos que sufrieron los crímenes en carne propia o sus dolientes, sin embargo, suelen estar más interesados en sancionar al criminal de bajo rango que de manera individual les causó daño o asesinó a algún familiar. Por ejemplo, en Bosnia y Ruanda, este podría ser el vecino de a lado. Se trata tan sólo de un ejemplo de la profundidad de la división entre las perspectivas locales y los enfoques cosmopolitas a los temas transicionales en las sociedades en postconficto.

  El momento de la reparación

El último tema tiene que ver con el momento de la reparación. Algunas formas de resarcimiento deben ser buscadas inmediatamente o muy poco tiempo después de los hechos si se quiere que sean efectivas, mientras que otras pueden esperar años antes de materializarse. Las demandas civiles contra los bancos suizos y las compañías de seguros y aquellas instauradas por los trabajadores esclavizados en las fábricas nazis tardaron medio siglo en surgir y materializarse. Una de las características de los crímenes como el genocidio y los delitos de lesa humanidad es que no tienen un límite legal, un período del prescripción, transcurrido el cual el criminal adquiere la impunidad por los hechos cometidos. Esto permite que los países estudien la idoneidad de procesar dichos delitos muchos años después de cometidos, cuando sus autores han cedido el poder.

De hecho, los tratados internacionales que regulan dichos crímenes a menudo imponen a los Estados partes la obligación de procesar o extraditar para que sean procesados en otro país. Una vez que un país ratifica estos instrumentos, como lo ha hecho Colombia en muchos casos, se obliga a procesar y se restringe en la posibilidad de otorgar una amnistía generalizada.

Sin embargo, un régimen democrático nuevo podría concluir que prefiere una comisión de la verdad y una indemnización civil antes que el enjuiciamiento. Son muchos quienes han optado por esta alternativa. En ese punto, la soberanía popular se vería menoscabada por un tratado que exija un enjuiciamiento, obligación aceptada años atrás, seguramente en circunstancias muy diferentes. En este punto, el derecho penal internacional puede ser percibido como una imposición externa, como una nueva forma de imperialismo: el llamado "imperialismo de los derechos humanos". Por otra parte, las obligaciones internacionales de esta naturaleza pueden resultar útiles más adelante para desafiar desde una perspectiva jurídica las leyes de amnistía y permitir que los criminales sean enjuiciados años mas tarde, una vez que hayan perdido su poder. Esto es lo que sucede actualmente en Argentina y Chile.

Las diferentes alternativas que he comentado como respuestas a las atrocidades masivas –purgas, juicios y comisiones de la verdad– se pueden combinar de muchas formas. Por ejemplo, los juicios pueden ser utilizados para lograr "verdades" más puntuales que las que se lograrían por una comisión de la verdad. Los demandantes civiles pueden exigir al Estado información acerca de la suerte de sus familiares, como dónde fue enterrado su cuerpo y quiénes son los soldados responsables de su desaparición. En Argentina por ejemplo, se han llevado a cabo los llamados procesos de "derecho a la verdad."

Aún puede ser prematuro considerar que Colombia es una sociedad en una etapa de postconflicto o que se encuentra en una transición como la de los demás países que he mencionado. Pero no es prematuro comenzar a planear esta eventualidad; estar mejor preparado para enfrentar los interrogantes que surgirán de manera inevitable. Y como he tratado de insinuar, existe ya una amplia gama de experiencia recogida en el mundo entero, de la cual podemos aprender todos.

  Referencias

Elster, Jon. (2004). Closing the Books: Transitional Justice in Historical Perspective. Cambridge: Cambridge University Press.

Wilson, Richard A. (2001). The Politics of Truth and Reconciliation in South Africa: Legitimizing the Post-Apartheid State. Cambridge: Cambridge University Press