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Parte 1 / 2
Este ensayo constituye el
capítulo 7 del libro,
ENTRE EL PERDÓN Y EL PAREDÓN. Preguntas y dilemas de la justicia
Transicional,
editado por Angelika Rettberg y publicado por UNIANDES/IDRC
Resumen
 El artículo busca resolver un
interrogante: ¿conviene o no utilizar el esquema de la justicia
restaurativa como paradigma dominante para enfocar los problemas
planteados por la justicia transicional en Colombia? Este interrogante es
relevante ya que muchos defienden la idea de que los procesos
transicionales en curso deben fundarse en la justicia restaurativa. Para
resolver esta cuestión, el texto enuncia los orígenes conceptuales y el
significado de las categorías "justicia transicional" y "justicia
restaurativa". Luego estudia varias complementariedades entre una forma de
justicia y otra, pero igualmente analiza las importantes tensiones que
existen entre ellas. Ello muestra que hay grandes límites para que el
enfoque restaurativo sea el paradigma de justicia dominante en contextos
transicionales. El documento concluye que los procesos de justicia
transicional, en especial aquéllos que hayan de tener lugar en Colombia
1,
deben contener dosis inevitables de castigo para los responsables de
graves violaciones de derechos humanos y, por ende, sólo deben contemplar
la posibilidad de perdones cuando éstos sean proporcionados y "responsabilizantes".
Las expresiones justicia transicional (en adelante JTr) y
justicia restaurativa (en adelante JRe) tienen una historia
relativamente reciente pero bastante exitosa. En efecto, es poco probable
que textos académicos sobre justicia, procesos de transición o sistema
penal con más de veinte años de antigüedad mencionen estas nociones. En
contraste, no sólo la mayoría de los textos y artículos recientes sobre
esos temas incluye usualmente referencias a la JTr y a la JRe, sino que,
además, se han creado importantes organizaciones cuya misión específica es
trabajar sobre tales formas de justicia. 2 En razón de esto, y aún cuando
se trata de expresiones de reciente construcción, la bibliografía sobre
ambas categorías es hoy no sólo enorme sino que sigue en expansión. Pero
eso no es todo. Entre los autores que utilizan estas expresiones existen a
veces diferencias significativas. Todo ello explica que no sea fácil
reconstruir la historia y plantear una definición de la JRe y de la JTr
que suscite consenso entre los especialistas. A pesar de lo anterior, es
posible hacer una breve genealogía histórica de esas expresiones, que
permita señalar cuáles son los elementos definitorios de una y otra.
Historia y conceptualización de la justicia
Transicional
La JTr hace referencia a un problema muy antiguo, relativo
a qué debe hacer una sociedad frente al legado de graves atentados contra
la dignidad humana, cuando sale de una guerra civil o de un régimen
tiránico. ¿Debe castigar a los responsables? ¿Debe olvidar esos atropellos
para favorecer la reconciliación?
Estos interrogantes no tienen una respuesta fácil, y
diversos pensadores y sociedades les han dado diferentes soluciones.
Surge, sin embargo, una pregunta: ¿Por qué únicamente en los últimos años
ha aparecido la expresión JTr si el problema al que hace referencia esa
categoría parece tan viejo? ¿Proviene ello de la simple moda de inventar
un neologismo para referirse a un fenómeno viejo? ¿O la aceptación masiva
de la expresión JTr deriva de una novedad en el tratamiento de ese
problema?
Según nuestro criterio, ha ocurrido una transformación muy
importante en la manera como en la actualidad se enfocan las transiciones
de la guerra a la paz o de las dictaduras a las democracias, que justifica
ampliamente la creación de la categoría JTr. Y es que, si uno detalla la
expresión, lo novedoso de la JTr consiste en la introducción del
sustantivo "justicia". En efecto, dentro del recientemente creado
paradigma de JTr, la justicia aparece como una exigencia que cualifica de
manera importante los procesos transicionales, pero que a la vez se ve
profundamente determinada por tales procesos. De esa manera, el concepto
de justicia adquiere un significado y unas implicaciones particulares, que
se distinguen no sólo de lo que significan e implican las exigencias de
justicia en contextos de normalidad, sino que además se alejan de aquello
que significaron e implicaron tales exigencias en procesos transicionales
anteriores a los que se han desarrollado en los últimos treinta años.
Así, tal y como se comprende en la actualidad, la JTr hace
referencia a aquellos procesos transicionales mediante los cuales se
llevan a cabo transformaciones radicales de un orden social y político
determinado, que enfrentan la necesidad de equilibrar las exigencias
contrapuestas de paz y justicia. De hecho, por un lado, los procesos de
JTr se caracterizan por implicar en la mayoría de los casos—en especial
cuando se trata de transiciones de la guerra a la paz—negociaciones
políticas entre los diferentes actores, tendientes a lograr acuerdos lo
suficientemente satisfactorios para todas las partes como para que éstas
decidan aceptar la transición. Pero, por otro lado, los procesos de JTr se
ven regidos por las exigencias jurídicas de justicia impuestas desde el
plano internacional, que se concretan en el imperativo de individualizar y
castigar a los responsables de crímenes de guerra y de lesa humanidad
cometidos en la etapa previa a la transición. De esa manera, mientras que
las exigencias jurídicas antes mencionadas buscan proteger cabalmente los
derechos de las víctimas de tales crímenes a la justicia, la verdad y la
reparación, las necesidades de paz y de reconciliación nacional propias de
los procesos transicionales presionan en dirección opuesta, pues para que
los responsables de crímenes atroces decidan aceptar dejar las armas y
llegar a un acuerdo de paz, resulta necesario que encuentren incentivos
atractivos para hacerlo, tales como el perdón y el olvido de sus actos.
Es por lo anterior que el vocablo JTr sólo empezó a ser
utilizado, como tal, hace algo más de veinte años. En efecto, si bien
transiciones (sobre todo de la guerra a la paz) han existido muchas a lo
largo de la historia, y aún cuando el siglo veinte evidenció con las
posguerras mundiales dos de los periodos transicionales más importantes,
ninguna de estas transiciones le otorgó a la exigencia de justicia el
significado específico que hoy tiene dentro del paradigma de JTr.
Así, por ejemplo, la transición llevada a cabo tras la
victoria de los aliados en la Segunda Guerra Mundial—calificada por
algunos autores como un primer periodo de la JTr 3—comprendió las
exigencias internacionales de justicia de manera estrictamente retributiva
y, por ende, lejos de pretender ponderarlas con algún otro valor, las
aplicó con el mayor de los rigores a través de los tribunales de
Nuremberg. Esto se explica por el hecho de que, a diferencia de la mayoría
de transiciones que han tenido lugar en los últimos treinta años, la
transición de la segunda posguerra no requirió de ninguna negociación por
parte de los actores armados, sino que fue impuesta por la parte
victoriosa de la guerra. 4 Por ello, la justicia retributiva fue
comprendida como un valor universal y de primordial importancia (Teitel,
2003: 72-4), y los perpetradores de violaciones de crímenes contra la
dignidad humana fueron sometidos y juzgados severamente.
Castigos a victimarios y exigencias prácticas de
amnistía
Muchas de las transiciones ocurridas en los últimos años
del siglo veinte y en los albores de este siglo se han caracterizado, en
cambio, por la difícil necesidad de resolver la tensión entre los
imperativos jurídicos internacionales de castigo a los victimarios y las
exigencias prácticas de amnistía que imponen los contextos transicionales.
De hecho, a partir de la segunda posguerra, el derecho internacional
público ha demostrado una constante tendencia hacia la universalización de
la obligación de sancionar la comisión de crímenes atroces, tendencia que
se evidencia con la mayor claridad en la reciente creación de la Corte
Penal Internacional. No obstante, los contextos en los que se han
desarrollado los procesos transicionales en esta última época han impuesto
serios obstáculos prácticos a la realización efectiva de dicha obligación,
caracterizados como lo han estado por la necesidad de que sus fórmulas
sean aceptadas y vistas como satisfactorias precisamente por quienes han
cometido crasas violaciones de derechos humanos. 5 Tal es el caso, por
ejemplo, de contextos tan disímiles como los de las transiciones de
regímenes dictatoriales a democracias en el Cono Sur, el de la transición
post-apartheid sudafricana, o el de la transición de la guerra civil a la
paz llevada a cabo en Irlanda del Norte.
En todos estos casos, lejos de poder reducirse al
reconocimiento de la obligación de castigar a los responsables de crímenes
tan aborrecibles como los cometidos en los regímenes previos a las
transiciones, la cuestión fundamental se ha hallado en encontrar una
solución viable políticamente que, sin dar lugar a la impunidad, sí haga
posible alcanzar una paz y una reconciliación nacional durables.
6 En esos
contextos, la exigencia de justicia se ha visto entonces enfrentada a
otros valores igualmente importantes y, como tal, ha adquirido un
contenido y un alcance particulares. De ahí que el neologismo de JTr sea
enteramente defendible, pues nombra una forma específica de justicia,
caracterizada por aparecer en contextos excepcionales de transición y por
tener la nada sencilla tarea de encontrar un punto medio entre los polos
de justicia retributiva plena, por un lado, y de impunidad absoluta, por
el otro. 7
Historia y conceptualización de la justicia
restaurativa
A pesar de la tendencia que en la actualidad existe a
defender la aplicación del paradigma de JRe a procesos de JTr, los
orígenes de un tipo de justicia y otro son muy disímiles. Así, mientras
que la JTr surgió con el propósito esencial de equilibrar las exigencias
de justicia y de paz en contextos excepcionales de transición de la guerra
a la paz o de la tiranía a la democracia caracterizados por la necesidad
de enfrentar la violación masiva y sistemática de derechos humanos, la JRe
apareció como un paradigma alternativo a y crítico del funcionamiento del
sistema penal en condiciones de normalidad y, en concreto, de la manera
como éste castiga las formas ordinarias de crimen presentes en una
sociedad.
En efecto, la JRe se enmarca dentro de un movimiento más
amplio—y también relativamente reciente—de crítica al carácter represivo y
retributivo del derecho penal, que se nutre de gran variedad de fuentes
religiosas, culturales y éticas (Minow, 1998: 91-2; Teitel, 2003: 82), y
que ha surgido fundamentalmente a través de la práctica (Ashworth, 2002:
578). En razón de lo anterior, la noción de JRe ostenta diversos
significados, y se refiere a teorías y procesos plurales (Ashworth, 2002:
578). No obstante, en términos generales, la JRe se presenta como un
modelo alternativo de enfrentamiento del crimen que, en lugar de fundarse
en la idea tradicional de retribución o castigo, parte de la importancia
que tiene para la sociedad la reconciliación entre víctima y victimario.
En ese sentido, todos los autores y grupos que la defienden coinciden en
propugnar que el derecho penal deje de centrarse en el acto criminal y en
su autor, y gire la atención hacia la víctima y el daño que le fue
ocasionado (ver Minow, 1998; Gilman, 2003; Braithwaite, 2001; Zehr, 1990).
Según estas visiones, las necesidades de las víctimas y el
restablecimiento de la paz social son las finalidades básicas que debe
tener la respuesta al crimen, por lo que lo importante es reconocer el
sufrimiento ocasionado a la víctima, repararle el daño que le fue
ocasionado y restaurarla en su dignidad, más que castigar al responsable,
a quien debe intentar reincorporarse a la comunidad a fin de restablecer
los lazos sociales.
Una perspectiva como ésta encuentra justificación en el
hecho de que el castigo retributivo del ofensor es visto como insuficiente
para restablecer la convivencia social pacífica, pues no toma en cuenta
los sufrimientos y las necesidades de la víctima, ni permite la adecuada
reincorporación del delincuente a la comunidad. En ese entender, el
paradigma restaurador pretende centrarse en el futuro y no en el pasado y,
al hacerlo, lejos de basarse en la evaluación de la culpa del ofensor, le
otorga una importancia fundamental a la búsqueda de aquellos mecanismos a
través de los cuales éste puede adquirir conciencia acerca del daño que
causó, reconocer su responsabilidad e intentar reparar ese daño.
Entre tales mecanismos se encuentran todos los que se
fundan en la participación de la comunidad y, en particular, en el diálogo
entre los actores directamente involucrados en el crimen, es decir, entre
los victimarios y sus víctimas. El ejemplo típico es el de la mediación
entre víctima y ofensor (victim-offender mediation), consistente en que,
con la participación de un mediador que facilite la comunicación entre
ambos, aquélla y éste lleguen a un acuerdo sobre las mejores maneras de
reparar el daño y, eventualmente, arriben a una reconciliación basada en
la solicitud de perdón por parte del ofensor y en la concesión del mismo
por parte de la víctima. Otros ejemplos de prácticas restaurativas son las
juntas de reparación comunitarias (community reparation boards), los
diálogos de grupos familiares (family group conferences) o los programas
de restitución (restitution programmes) (ver Morris, 2002:597).8 Además
de este tipo de mecanismos, la JRe prevé ciertos instrumentos adicionales,
tales como la participación en trabajos comunitarios y en terapias
psicológicas. Todos estos mecanismos, arguyen los defensores de la JRe,
permiten responsabilizar de manera no retributiva al ofensor, de forma tal
que éste asume su responsabilidad y repara el daño ocasionado, sin verse
obligado a ser castigado punitivamente.
Como lo demuestra el anterior razonamiento, la JRe fue
ideada y ha sido normalmente utilizada como paradigma alternativo para
confrontar los delitos ordinarios que suceden en una comunidad. No
obstante, en una oportunidad este paradigma fue aplicado a un proceso
transicional: aquél que le dio fin al régimen político del apartheid en
Sudáfrica. A partir de entonces, y a pesar de los resultados mixtos que
produjo y de las intensas críticas que ha recibido (ver Crocker, 2002;
Wilson, 2002; Hamber, 2003), son muchos los que han defendido la
conveniencia política y la superioridad ética de emplear la JRe como
paradigma básico de la JTr (ver Minow, 1998; Tutu, 1999).
Sanar heridas
Según argumentan estos últimos, a través del diálogo entre
víctimas y victimarios y de la concesión de perdón de aquéllas a éstos,
las sociedades logran sanar las profundas heridas dejadas por los crímenes
atroces cometidos en el periodo previo a la transición y, de esa manera,
garantizan la estabilidad y durabilidad del orden social pacífico
alcanzado. En ese entender, la JRe le otorga a la JTr un importante grado
de legitimidad y, lo que es más importante, mantiene en ella la
centralidad de los derechos humanos, pues si bien el derecho de las
víctimas a la justicia es sacrificado de manera importante, lo es en pro
de la garantía de los derechos de las mismas a la verdad y a la
reparación. De acuerdo con esta perspectiva, entonces, la JTr debe
concentrarse ante todo en el futuro (y no en el pasado) de la sociedad, lo
que implica que a los crímenes de guerra y de lesa humanidad cometidos con
anterioridad se les debe aplicar, en lo posible, el perdón,
9 pues sólo
con base en éste es factible reconstituir los lazos sociales destruidos
por la guerra o la dictadura.
A una posición como esa se oponen quienes, como nosotros,
sin desconocer las inmensas cualidades y potencialidades de la JRe,
consideramos que ésta puede perfectamente complementar a la JTr, pero
nunca debería sustituirla. En efecto, la JTr tiene lugar en circunstancias
políticas y sociales excepcionales y enfrenta crímenes que en ocasiones
atentan contra el núcleo más básico de la dignidad del ser humano. Por el
contrario, la JRe fue diseñada para enfrentar, en sociedades pacíficas, la
criminalidad de pequeña escala. Así, mientras que para este tipo de casos
es plausible concebir al perdón y al olvido como estrategias eficaces para
superar el crimen, para los casos de violaciones masivas de derechos
humanos, una fórmula basada exclusivamente en perdones "amnésicos" parece
implausible jurídica y políticamente, y ciertamente cuestionable
éticamente (Uprimny y Lasso, 2003: 112-5).
De ahí que pueda decirse que, en razón de las
especificidades de la JTr y de los complejos dilemas que la atraviesan, la
JRe no es, por sí sola, un paradigma de justicia adecuado ni suficiente
para enfrentarlos. De hecho, aún cuando muchos de sus mecanismos pueden
resultar útiles para acompañar y mejorar el funcionamiento de los procesos
de JTr, la JRe no puede reemplazar a estos últimos, pues no ofrece un
equilibrio adecuado entre las exigencias contradictorias de justicia y paz
que se le imponen a la JTr, ni parece suficiente para superar por sí sola
los traumas sociales dejados por las violaciones masivas y sistemáticas de
derechos humanos que ésta ha de enfrentar. Los siguientes párrafos
documentan esta posición.
Perdón, reparación y transición: las complementariedades
entre JRE y JTR
Si bien el presente documento defiende la tesis de acuerdo
con la cual la JRe tiene una naturaleza y unas finalidades distintas de la
JTr y no puede, por lo tanto, pretender sustituir a esta última, es claro
también que la JRe puede complementar positivamente a la JTr de varias
maneras. Son precisamente estas complementariedades, que señalaremos a
continuación, las que muy posiblemente han hecho que en muchas
circunstancias ambas formas de justicia tiendan a ser unidas.
Superar el pasado y mirar hacia delante
En un primer nivel, la JRe y la JTr presentan una
preocupación similar, lo que conlleva a que entre las dos exista una
complementariedad conceptual. De hecho, para ambos paradigmas de justicia
el esquema de reconciliación reviste una importancia fundamental. Así, la
JTr comparte con la JRe el ansia por superar el pasado y por mirar ante
todo hacia delante; en este caso para refundar el futuro de una sociedad
entera sobre la base de unos lazos comunitarios fuertes. En esa medida,
toda fórmula de JTr se orienta a buscar un equilibrio entre las exigencias
de justicia y paz, con la finalidad primordial de lograr una
reconciliación democrática y una paz duradera. Esto explica la importancia
que tiene la llamada "garantía de no repetición" en los análisis de JTr,
según la cual, las negociaciones de paz deben fundarse en el propósito de
evitar que los hechos atroces se repitan. Por ello, es posible afirmar
que, en lugar de contradecirse, la JTr y la JRe se complementan en el
plano conceptual.
Esta complementariedad conceptual se materializa, además,
de dos maneras distintas en el nivel práctico de la JTr. Por un lado, con
el fin de alcanzar efectivamente la paz y la reconciliación, la JTr admite
en ciertos casos y bajo circunstancias determinadas la concesión de
perdones a los responsables de crímenes atroces. La admisión de estos
perdones puede ser crucial para el éxito de un proceso transicional, tanto
por el hecho de que de la misma puede depender que los actores armados
decidan desmovilizarse, como porque la inclusión de dichos perdones en la
fórmula de JTr puede aminorar los costos de esta última y reducir los
problemas producidos por la ineficacia del sistema de justicia.
Por otro lado, como lo ha expuesto lúcidamente Iván
Orozco, en ciertos contextos transicionales las herramientas de la JRe
pueden ser útiles para llevar a cabo un proceso exitoso de JTr. Tal es el
caso de las transiciones que tienen lugar luego de ciertas guerras civiles
o conflictos armados que, por presentar formas de barbarie simétricas u
horizontales en las que cada actor armado (y las bases sociales que lo
apoyan) es a un mismo tiempo víctima y victimario de graves violaciones de
derechos humanos, parecen admitir fórmulas restaurativas de JTr fundadas
en perdones "recíprocos" entre los actores armados y sus bases. Según
Orozco, en estos casos se estaría en realidad en presencia de una "doble
transición" (2002). 10
Promoción de cultura del diálogo
En un segundo nivel, la JRe y la JTr presentan
complementariedades adicionales, en la medida en que a través de las
herramientas de la JRe es posible efectuar un acompañamiento del proceso
de JTr, que puede resultar muy necesario para su éxito. Así, por ejemplo,
tal y como sucedió en Irlanda del Norte o como muy posiblemente ocurriría
en Colombia si se lograra el desmonte total de los grupos paramilitares,
para bien o para mal la desmovilización de los actores armados puede dejar
grandes vacíos en el ejercicio del control social, pues los actores
armados ejercían esas funciones. En ese orden de ideas, las herramientas
de la JRe pueden resultar bastante útiles para enfrentar de manera no
coercitiva las actividades delictivas que surjan como consecuencia de ese
vacío y que, en razón de la precariedad de la justicia, no puedan ser
enfrentadas por el sistema tradicional de justicia.
11 La JRe actuaría en
estas situaciones como un complemento importante de la JTr que, lejos de
pretender enfrentar los crímenes atroces cometidos con anterioridad a la
transición, se encargaría de que ésta fuera estable y durable mediante el
cubrimiento de los vacíos de justicia producidos por la transición y a
través de la promoción de una cultura jurídica basada en el diálogo y en
mecanismos alternativos de resolución de conflictos.
12 Los mecanismos
restauradores servirían para impedir el surgimiento de nuevos gérmenes de
violencia, que pudieran poner en peligro la transición alcanzada por la JTr.
Notas
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