Año 2005 Vol.  III

  Reflexiones impertinentes: sobre la memoria y el olvido, sobre el castigo y la clemencia

Prevención y resolución de conflictos

Iván Orozco Abad

Parte 2 / 2

Este ensayo constituye un fragmento del capítulo 6 del libro,
ENTRE EL PERDÓN Y EL PAREDÓN. Preguntas y dilemas de la justicia Transicional,
editado por Angelika Rettberg y publicado por UNIANDES/IDRC

En la nueva conciencia humanitaria, la guerra, pero especialmente las guerras civiles, han dejado de ser actos heroicos; el uso de la fuerza para cambiar o sostener el orden ha perdido legitimidad; el derecho de la guerra, Ius ad Belem, está prescrito y en ciertas circunstancias criminalizado, y las tesis de la guerra justa, necesaria o inevitable no constituyen excusas válidas para perdonar crímenes atroces. Y, quizá lo más importante, las víctimas han surgido del silencio y el olvido para situarse en el escenario público con sus demandas de verdad, justicia y reparación a su dignidad, a sus derechos y a sus pérdidas materiales; en otras palabras, las víctimas han pasado de ser actores pasivos y sufrientes de las confrontaciones armadas, a constituirse en protagonistas de primera línea en los procesos de transición de la guerra a la paz o de la dictadura a la democracia, y esta presencia pública de las víctimas en los escenarios de la política redefine los meridianos y los paralelos en los cuales se desenvuelven los acuerdos de paz o los procesos de transición desde gobiernos autoritarios o totalitarios.

  ¿Cómo se explica la nueva conciencia humanitaria?

¿Cómo se explica esta revolución cultural que ha tenido lugar durante las últimas décadas? Los factores explicativos deben ser muchos, pero entre los más protuberantes se encuentran sin duda los siguientes:

1. El horror vacui que ha resultado, según Pierre Norá, de la pérdida de la memoria viva como principio de regulación en la transición de las sociedades rurales a las sociedades modernas y que ha conducido a la instauración de la necesidad compulsiva de "archivar", la cual es reelaborada y experimentada, por lo menos en parte, como "deber de recordar" (Nora, 1996).

2. La judaización de la conciencia moral moderna global a partir del Holocausto y de la apropiación estadounidense y europea del mismo, la cual ha favorecido la universalización del imperativo bíblico-judaico de "no olvidar a los Amalekitas", a los enemigos del pueblo de Israel. Resulta ilustrativa, en tal sentido, la admonición rotunda del Elie Wiesel, sobreviviente y autor de grandes novelas sobre el Holocausto, premio Nobel de la Paz y primer director del Museo del Holocausto en Washington D.C., según la cual: "si dejamos de recordar, dejamos de ser." 5 El Holocausto entraña la intensa paradoja de un Estado y de un régimen totalitarios que buscando borrar de manera sistemática y absoluta la memoria de un pueblo mediante su exterminio, movilizó la voluntad de sobrevivir de un grupo humano que —por vivir durante muchos siglos en la diáspora y no haber podido hasta hace poco tiempo territorializar su sentido de nacionalidad— le atribuye a la memoria un valor cuasi-absoluto como eje de su identidad, y cuya influencia en la cultura de Occidente ha sido y sigue siendo enorme.

3. La herencia legal y jurisprudencial de los procesos de Nuremberg, la cual conserva en los conceptos de "genocidio" y de "crímenes de lesa humanidad" la huella de la justicia de los vencedores ("victor's justice") de los países aliados bajo la forma de una visión verticalizada de los grandes procesos de victimización de masas, llamada, con razón en su momento, a controlar al Estado como el único gran victimario potencial. El derecho internacional moderno ha sido diseñado sobre el patrón de Auschwitz, mucho más que sobre el de la guerra total. 6 Así, los grandes tratados de derechos humanos y de derecho penal internacional de la Segunda Post-Guerra Mundial han sido concebidos en la "analogía de la dictadura" y—siguiendo el lenguaje de Mark Osiel—de la "masacre administrativa" (ver Osiel, 2000a y Osiel 2000b).

4. A lo anterior se suma que, con el tránsito de las viejas guerras interestatales de los siglos XVII y XVIII entre ejércitos profesionales a las nuevas guerras totales, inter-comunales o étnico-religiosas, el principio de la distinción, corazón del nuevo derecho humanitario, ya no cumple la función de estabilizar una diferencia existente en el mundo real entre combatientes y población civil, sino que debe producirla allí donde no existe, de manera que se ve forzado a exagerar la distancia y la diferencia entre los victimarios y las víctimas. El DIH mantiene elevado el umbral de participación que convierte a un civil en un combatiente de manera que protege vidas, pero produce—en forma no intencionada—una distorsión cognitiva sobre el grado real de movilización social y política, la cual resulta mayor cuanto mayor sea dicha movilización. 7

5. En el contexto cultural e institucional descrito se ha vuelto hegemónica la antigua tesis—presente ya en el pensamiento de Esquilo—de que sólo la memoria temerosa, individual y colectiva de los crímenes, inducida mediante la atribución de culpa y el castigo, evita su repetición. El "prevencionismo" punitivo, transpuesto ahora al ámbito de la sociedad toda, se ha transformado, a pesar de la fragilidad de las evidencias empíricas a su favor, en una especie de religión. Aun el retribucionismo penal tiende a ser reinterpretado hoy en una clave normativa que privilegia la memoria. Así, se dice, por ejemplo, que la pena retributiva fija—por lo menos temporalmente—la identidad de la persona castigada en su pasado criminal. Para el delincuente castigado el pasado sigue vivo como presente y ello es tenido por valioso.

6. El fuerte crecimiento y empoderamiento de los movimientos de víctimas que tuvo lugar durante el siglo XX, primero en los países del centro y últimamente también en la periferia. Los movimientos de víctimas son los grandes portadores de la "memoria traumatizada", frecuentemente caracterizada por su incapacidad para olvidar y por un explicable y respetable pero a veces peligroso apasionamiento retribucionista.

7. La emergencia y consolidación, en varias olas, de un movimiento y de unas redes de derechos humanos globalizados durante la segunda mitad del siglo XX, los cuales se han erigido en representantes de las víctimas y se han convertido, en general, como empresarios de la memoria y de la justicia que son, en los grandes portadores de la nueva conciencia moral y jurídica.

8. La dominancia en la teoría de la transición a la democracia y de la justicia transicional, de las experiencias del Cono Sur suramericano, asociadas a procesos verticales de victimización y con ello, al privilegio empírico y normativo de la sed de justicia.

9. La tendencia adicional de la teoría de la transición a la democracia, con su privilegio del concepto de régimen político sobre los de Estado y guerra civil, a leer las transiciones dobles de la guerra a la paz y del autoritarismo a la democracia como transiciones simples del autoritarismo a la democracia, de manera que el problema de la guerra se presenta como un asunto periférico y de simple entorno.

10. La judicialización creciente del derecho y de la política, como resultado de la emergencia de instancias judiciales internacionales y transnacionales, la cual ha favorecido que se imponga una visión no sólo jurídica sino además judicial de las posibilidades y los límites de la política de la clemencia; y

11. A diferencia de los procesos mismos, sobre todo cuando se despliegan en el marco del llamado sistema acusatorio con sus ejercicios de defensa y de acusación, las sentencias judiciales que resultan de ellos, con su lógica binaria de inocencia y culpabilidad individualizadas, imponen narrativas verticales, en las cuales siempre parece claro quién es el bueno y quién el malo, por cuanto exageran con frecuencia la separación y la estabilidad de los roles de la víctima y el victimario.

Pero si bien es cierto que se ha vuelto hegemónico durante las últimas décadas un discurso jurídico de Estado de derecho que subordina a la política y que ha favorecido su judicialización, también es cierto que esa evolución normativa debe enfrentar importantes contra-tendencias. Los Estados Unidos, el nuevo imperio global, en desarrollo de la guerra contra el terrorismo, desatada a partir del atentado contra las torres gemelas en Nueva York, se han alejado cada vez más del modelo europeo de subordinación de la política de soberanía a los dictados del derecho. Los Estados Unidos, flotando libremente—como dice Cooper—entre la modernidad y la postmodernidad, operan hoy, en nombre del principio de auto-determinación, como una suerte de super-soberano legibus solutus no sometido a los dictados del Estado de derecho ni en el orden interno ni en el internacional. Ello ha servido como ejemplo para estimular el comportamiento jurídicamente desregulado de Estados tributarios y aliados que enfrentan amenazas similares como Israel y Colombia. No es de extrañar, en tal sentido, que de la misma manera que en los Estados Unidos, también en Colombia se alegue el carácter atípico de los conflictos que se enfrentan, para justificar la no observancia de las normas vigentes que regulan el comportamiento de los actores estatales en la guerra. La práctica del poder soberano como competencia desregulada implica, por su parte, una suerte de politización de la justicia cuya manifestación más protuberante es acaso el retorno a la idea medieval del "bellum punitivum." 8

Así, el discurso de la defensa de los derechos humanos y de la democracia deja de operar como marco procedimental y como límite jurídico contra la arbitrariedad y se transforma en una justificación moral, en una suerte de justa causa belli que—además de ocultar errores y mentiras como en el caso de Irak—autoriza a manera de lo que Kaldor (2003) denomina "guerra espectáculo", expediciones militares profundamente asimétricas en términos de capacidad militar, no sometidas al principio de proporcionalidad, disfrazadas de ejecuciones judiciales y de operaciones de policía internacional, y justifica atrocidades. Terminada la guerra convencional—aunque no el caos desatado por la misma—en Irak vamos a tener, muy seguramente, auto-amnistía para el vencedor y castigo para el vencido. El castigo disciplinario de aquellos soldados y contratistas que infligieron torturas y demás tratos inhumanos y degradantes a sus prisioneros iraquíes no cambia las cosas. Bush mismo es aparentemente un criminal de guerra, pero no hay quien pueda juzgarlo. Más aún, el pueblo estadounidense acaba de amnistiarlo mediante la reelección.

Ahora bien, los Estados Unidos, imperio complejo y plural, suele aplicar dobles estándares de moralidad, de manera que si bien ellos mismos se marginan o pasan por encima del derecho internacional, de otro lado están dispuestos a exigir a sus Estados tributarios el cumplimiento de la ley. En tal sentido es interesante traer a cuento la determinación reciente del Congreso de los Estados Unidos en el sentido de establecer una suerte de procedimiento de "certificación" para los desmovilizados de los grupos irregulares en Colombia. Ese país sólo podrá aportar fondos a programas de desmovilización si se mantiene la extradición, si grupos al margen de la ley responden por crímenes atroces y si el Estado colombiano les confisca bienes ilegales. De un lado, los Estados Unidos impulsan el Plan Colombia y apoyan la Seguridad Democrática, y del otro, hacen exigencias en materia de derechos humanos. De un lado se marginan y hasta combaten—y nos obligan a Colombia a combatir—la nueva Corte de Roma, pero de otro someten a los colombianos comprometidos con el narcotráfico y con la violencia a la jurisdicción de sus tribunales domésticos. En tal sentido, resultan muy ilustrativas las declaraciones reiteradas y proconsulares del embajador de los Estados Unidos en Colombia, quien ha dicho que su país va a buscar la extradición de los líderes de la AUC y de las guerrillas que están involucrados en el narcotráfico.

En el ámbito específico de la justicia transicional las cosas tampoco son enteramente distintas. Al lado del caso chileno, como ejemplo emergente paradigmático de "éxito" de un modelo de "castigo de lo imperdonable", tenemos el caso de Sudáfrica, no como una simple anomalía sino como un verdadero precedente para el derecho consuetudinario internacional en materia de "perdón de lo imperdonable." Y es que la Comisión de Verdad y Reconciliación (TRC) surafricana con su modelo de amnistía individualizada para aquellos delitos que habiendo sido perpetrados con una finalidad política y sin importar su gravedad fueran materia de confesión completa, constituye un ejemplo de uso de una comisión histórica de la verdad como sustituto y no como auxiliar de la justicia, en desarrollo de un modelo de confrontación con el pasado apuntalado sobre la idea de la "justicia reparadora" y con ello, sobre el primado de la reconciliación sobre la justicia y del perdón sobre el castigo. Es cierto que el Estado surafricano, cuando estableció su comisión de la verdad no había ratificado todavía el tratado de sometimiento a la jurisdicción de la nueva Corte Penal Internacional, de manera que su modelo no implicó un incumplimiento de la obligación internacional contenida en el famoso principio aut dadere aut judicare (o bien entregar en extradición o bien juzgar internamente). También es cierto que su modelo de perdón no fue un modelo de olvido, de manera que—con referencia al caso colombiano—lo que instauró fue un procedimiento de indulto individual ex post y no de amnistía ex ante, general e incondicional. Pero no es menos cierto que la Comisión operó con bombos y platillos a contrapelo de la hegemonía emergente de la prohibición de perdonar los crímenes de lesa humanidad, y que la comunidad internacional la apoyó de manera vigorosa. Así pues, a pesar de los esfuerzos de muchos por marginalizarlo, el caso de la TRC expresa una contratendencia a la judicialización de la política en materia de justicia transicional.

Hoy, en el contexto de la hegemonía emergente de una cultura jurídica que cree más en los beneficios sociales y políticos de la memoria y el castigo que en los del olvido y el perdón, para los partidos de la política congresional no hay tema más divisivo y paralizante que el de la política de la clemencia. Bajo esas circunstancias, las decisiones más fundamentales en esa materia tienden a ser tomadas, de manera creciente, por los jueces. Al fin y al cabo son los únicos que tienen pautas intra-sistémicas más o menos claras y establecidas para enfrentar el tema. En este sentido, no parece insensato afirmar que está teniendo lugar en el plano global una fuerte judicialización de la política de la justicia transicional.

En Chile, por ejemplo, donde la verdad y la justicia han venido cosechando y acumulando éxitos importantes durante toda la última década, el Congreso de la República ha estado paralizado, de manera que han sido el gobierno y los jueces, pero sobre todo estos últimos, quienes han impulsado dentro del Estado el triunfo de la vía judicial. En el órgano legislativo, mientras la Derecha, favorecida por las ventajas desproporcionadas de representación que le dejó la Constitución de 1980, ha bloqueado todas las iniciativas de la Izquierda y de la Concertación orientadas a anular la auto-amnistía de los militares de 1978, la Izquierda y la Concertación, por su parte, han podido bloquear todos los intentos de la Derecha por establecer leyes de punto final y demás dispositivos que permitan volver la página del pasado y mirar hacia adelante. Los logros positivos de la política de la justicia transicional han sido obra de los gobiernos de la Concertación 9 y de la judicatura. Pero mientras los gobiernos, altamente sensibles frente al tema de la estabilidad, le han puesto freno a las demandas más radicales de justicia, los jueces, en cambio, convertidos de manera creciente al credo de los derechos humanos, inspirados por la detención de Pinochet en Londres, empujados por la sed de castigo de las víctimas, favorecidos por la internacionalización de la Constitución y trabajando en redes inter-mésticas con otros miembros de la comunidad de derechos humanos, las están impulsando cada vez más. Algunos observadores chilenos como Fernando Atria (2003) piensan que la adopción del credo de los derechos humanos ha conducido en Chile a una suerte de sustancialización y moralización del derecho y, a través de ella, a un fuerte activismo judicial y a una marcada politización de la justicia, en detrimento del formalismo y de la seguridad jurídica. En general y matizando los juicios un tanto exagerados de Atria, parece acertado afirmar que en Chile ciertamente ha tenido lugar una cierta judicialización de la política transicional. No está claro, sin embargo, recordando la advertencia que hace Carl Schmitt (1931), el sentido y el grado en el cual ello puede haber conducido, a su vez, a una politización de la justicia. En cualquier caso, en circunstancias en que los partidos políticos han sido incapaces de ofrecerles directrices legislativas, los jueces parecen haber tomado el asunto en sus propias manos, de manera que, estimulados por los abogados de las víctimas, se han convertido en los grandes promotores del llamado "desfile de los militares" por los tribunales.

Así las cosas, surge una serie de interrogantes: ¿es esto de la judicialización de la política un fenómeno particular de algunos países como Chile? ¿O se trata más bien de un fenómeno global? ¿Puede acaso decirse—en general y no sólo respecto deChile—que la judicialización de la política transicional ha conducido a una politización de la justicia? Y, en caso afirmativo, ¿es eso bueno o malo para el Estado de derecho, para la paz y para la democracia? ¿Afecta la politización de la justicia por igual las transiciones simples, del autoritarismo a la democracia, y las transiciones dobles, de la guerra y el autoritarismo a la paz y a la democracia? Boaventura de Souza Santos sostiene que el incremento de la visibilidad y de la importancia política de los jueces, su activismo y hasta la politización de la justicia, son parte de una nueva estrategia—de alta intensidad—de los países del centro para dar una forma nueva y general a la sociedad democrática y de mercado, y que configuran otro particularismo globalizado (Santos, 2001).

 Notas

[5] Traducción personal de la frase transcrita de Eli Wiesel, citada a manera de epígrafe para presentar el capítulo sobre "How is the Holocaust Best Remembered?" (Roth, 2001: 106).

[6] Acaso tiene razón Gary J. Bass cuando afirma que durante los procesos de Nuremberg la Segunda Guerra Mundial estaba todavía presente en la mente de los jueces, así que el tipo penal emergente de la "guerra de agresión" jugó un papel central. Bass reconoce, sin embargo, que a partir del espectáculo de Nuremberg con sus películas sobre la realidad de los campos de concentración y de manera creciente, la conciencia humanitaria internacional se olvidó de la guerra y sólo conservó como eje de articulación el Holocausto (Bass, 2000).

[7] A lo dicho se suma que durante la década de los ochenta del siglo pasado, a la sombra de los Acuerdos de Helsinki, que pueden ser razonablemente interpretados como una suerte de compromiso (trade off) de paz por derechos humanos, se produjo la integración progresiva de los movimientos de paz y de derechos humanos de Europa Oriental y Occidental. Uno de los factores que sin duda influyó en dicha integración fue la reinterpretación del conflicto Este-Oeste, ya no como un conflicto horizontal entre los sistemas del Occidente capitalista y el Oriente socialista, sino como un conflicto vertical entre las fuerzas de la democracia y aquellas de la anti-democracia, de manera que tanto los Estados Unidos como la Unión Soviética fueron vistos como una suerte de aliados tácitos en la tarea de apelar al terror para justificar el control represivo sobre cada una de sus díscolas poblaciones de referencia. Así las cosas, el nuevo discurso integrado de los derechos humanos y de la paz, construido en Nuremberg y reelaborado luego en los ochenta en contextos de—o por lo menos representados como de—victimización vertical y de transición simple, pudo adoptar y reforzar su carácter marcadamente punitivo (Kaldor, 2003: 50-78).

[8] Para una crítica de la moderna concepción discriminativa y criminalizante del enemigo como base de la guerra punitiva y para una defensa del derecho clásico de los conflictos armados en cuanto edificado sobre una visión no discriminativa y no-criminalizante del enemigo relativo como beligerante ver Schmitt (1950; 1963).

[9] La llamada Concertación—por la democracia y contra la dictadura—es una coalición de diecisiete partidos de centro-Izquierda y de Izquierda que derrotó electoralmente al General Augusto Pinochet en el plebiscito de 1989 y en las elecciones subsiguientes de 1990, y que ha gobernado a Chile desde entonces a lo largo de tres gobiernos sucesivos, el de Patricio Aylwin, el de Eduardo Frei y el de Ricardo Lagos.

  Referencias