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Parte 4 /5
3. Marco jurídico para las migraciones
 Las políticas y la práctica de las migraciones son viables y
eficaces únicamente si se basan en las normas y operan dentro del imperio de
la ley.
Las respuestas de política a la migración de mano de obra
deben considerar que las víctimas de trabajo forzoso o en condiciones de
explotación, a menudo son personas que se encuentran en situaciones en las
que no tienen otra alternativa que someterse a la explotación laboral. En
varios continentes se ha identificado la existencia de trata de personas con
situaciones de explotación de trabajadores de la agricultura, el servicio
doméstico, industrial, y en el sector informal25. El aumento en muchos
países de una industria del sexo visible pero ilegal ha ampliado un área
importante de demanda de trabajadores extranjeros que no se encuentran
sujetos a ningún tipo de inspección o control reglamentario y que, por
consiguiente, resultan más vulnerables a la explotación.
La no aplicación de las normas fundamentales del trabajo,
que incluyen condiciones de trabajo mínimas, en los países de destino y de
origen, puede constituir un importante incentivo para la explotación de los
trabajadores migrantes, y aun del trabajo forzoso. La tolerancia a
situaciones de restricción a la libertad de movimiento, largas horas de
trabajo, una seguridad y salud en el trabajo inexistentes o deficientes, el
no pago de salarios, o un alojamiento en condiciones inadecuadas contribuyen
a ampliar un mercado para víctimas de la trata que no tienen otra opción que
laborar en condiciones intolerables e inaceptables para un empleo legal.
Esto se ve acentuado en los casos de ausencia de inspección del trabajo – en
particular en sectores como la agricultura, el servicio doméstico o el
sector del sexo –, que podrían contribuir a identificar situaciones de
trabajo forzoso u obligatorio.
En algunos países, el interés de ciertos empleadores por los
beneficios más importantes que produce la economía informal no sujeta a las
normas del trabajo se encuentra al origen de una modificación de la
tendencia a la creación de empleo en la economía informal, que, por sí,
tiene una naturaleza irregular, trata de ser invisible, y situarse fuera del
alcance de las inspecciones del trabajo. Estos empleadores preferirán a unos
migrantes irregulares que no efectuarán denuncias a la inspección del
trabajo debido a su vulnerabilidad y sus impedimentos para ejercer sus
derechos.
3.1. Derechos fundamentales en el
trabajo
La OIT ha subrayado26 la necesidad de movilizar el conjunto
de sus medios de acción normativa, de cooperación técnica y de investigación
con el objeto de prestar especial atención a los problemas de las personas
con necesidades sociales especiales, entre otros, los trabajadores
migrantes.
De acuerdo a los principios y derechos enunciados en su
Constitución y en la Declaración de Filadelfia, el Consejo de Administración
adoptó la Declaración de la OIT relativa a los principios y derechos
fundamentales en el trabajo en 1998. En este instrumento, adoptado por
las delegaciones tripartitas de los 176 Estados Miembros de la OIT, se
declaró que todos los Estados Miembros, aun cuando no hayan ratificado los
convenios fundamentales de la OIT, por su mera pertenencia a la Organización
tienen el compromiso de respetar, promover y hacer realidad los principios y
derechos fundamentales en el trabajo. Estos son:
-
la libertad de asociación y la libertad sindical y el
reconocimiento efectivo del derecho de negociación colectiva;
-
la eliminación de todas las formas de trabajo forzoso u
obligatorio;
-
la abolición efectiva del trabajo infantil; y
-
la eliminación de la discriminación en materia de
empleo y ocupación.
Estos principios se plasman en los ocho convenios
fundamentales27 de la OIT, que si bien no tratan específicamente de los
trabajadores migrantes, contienen disposiciones relativas o pertinentes a
los mismos. No obstante, estos convenios, así como las recomendaciones que
los acompañan, son de aplicación general, es decir, se aplican a todos los
trabajadores sin distinción de nacionalidad, y en muchos casos, con
independencia de su situación migratoria.
Ejemplo de ello es la decisión del Comité de Libertad
Sindical de la OIT en la que observa28 que el Convenio No. 87 sobre
libertad sindical reconoce el derecho de los trabajadores, sin ninguna
distinción y sin autorización previa, a afiliarse a las organizaciones que
estimen convenientes29 y que, por tanto, todos los trabajadores
están amparados por este instrumento. El Comité invitó al Consejo de
Administración de la OIT a que recomendara al gobierno concernido que
tuviera en cuenta el alcance del artículo 2 del Convenio No. 87, en virtud
del cual los trabajadores, sin ninguna distinción, tienen el derecho de
afiliarse a las organizaciones que estimen convenientes.
3.2. Las normas
internacionales del trabajo sobre trabajadores migrantes
La OIT ha adoptado asimismo normas internacionales del
trabajo específicas para los trabajadores migrantes.
El Convenio No. 97 sobre los trabajadores migrantes, 1949,
sienta las bases para la igualdad de tratamiento entre trabajadores
nacionales y extranjeros en situación regular en cuestiones como los
procedimientos de contratación, las condiciones de vida y de trabajo, el
acceso a la justicia, y la reglamentación sobre impuestos y seguridad
social. Establece disposiciones sobre las condiciones de contratación, la
participación de migrantes en la formación y promoción profesionales, la
reunificación familiar, el despido injustificado o la expulsión, así como
otras medidas destinadas a regular el proceso migratorio en su conjunto.
Este instrumento ha sido ratificado por 42 Estados.
El Convenio No. 143 sobre trabajadores migrantes, 1975, fue
adoptado en un momento en que la comunidad internacional empezó a tomar en
cuenta el aumento de la migración irregular. Sus dos principales objetivos
son: 1) regular los flujos migratorios, eliminar la migración clandestina y
luchar contra las actividades de tráfico y de trata de personas; y 2)
facilitar la integración de los migrantes en las sociedades de acogida.
Este instrumento contiene algunas normas mínimas de
protección aplicables a los trabajadores migrantes en situación irregular o
que hayan sido empleados ilegalmente, aun en los casos en que su situación
no pueda ser regularizada. Este principio se plasma en su artículo 1 donde
se establece la obligación de los Estados ratificantes de "respetar los
derechos humanos fundamentales de todos los trabajadores migrantes". Esta
disposición incluye a todos los trabajadores migrantes, con
independencia de su situación migratoria o condición legal en el Estado
receptor. No obstante, los derechos de los trabajadores migrantes en
situación regular que se mencionan con más detalle en la Parte II del
Convenio no resultan aplicables a los trabajadores migrantes en situación
irregular.
El Convenio no define los derechos humanos fundamentales de
todos los trabajadores migrantes. Sin embargo, la Comisión de Expertos en
Aplicación de Convenios y Recomendaciones (CEACR) ha interpretado que esta
norma se refiere a los derechos humanos fundamentales contenidos en los
instrumentos de derechos humanos de las Naciones Unidas, como los
integrantes de la Carta Internacional de Derechos Humanos y la Convención de
las Naciones Unidas sobre la protección de todos los trabajadores
migratorios y de sus familiares, de 1990, así como a los derechos
fundamentales en el trabajo mencionados en la Declaración de la OIT sobre
los principios y derechos fundamentales en el trabajo, de 1998.
Ninguno de estos instrumentos opera sobre la base de la
reciprocidad. Así pues, el trabajador migrante nacional de un Estado que no
hubiera ratificado los convenios puede invocar su aplicación en un Estado
ratificante. Por otra parte, cabe señalar que, si bien los convenios son de
aplicación obligatoria para los Estados que los ratifiquen, las
recomendaciones no son jurídicamente vinculantes y, por ende, no están
sujetas a ratificación.
a) Alcance de los derechos
derivados de empleos anteriores
El artículo 9, párrafo 1 del Convenio dispone que el
trabajador migrante en situación irregular deberá "disfrutar, tanto él como
su familia, de igualdad de trato en lo concerniente a los derechos derivados
de empleos anteriores en materia de remuneración, de seguridad en el empleo
y otros beneficios". El objetivo de esta norma es garantizar que los
trabajadores migrantes en situación irregular puedan beneficiarse de los
derechos que le confiere el trabajo que hayan efectivamente realizado.
El Convenio establece que el trabajador migrante empleado en
forma ilegal disfrute de igualdad de trato con los migrantes admitidos en
forma regular y empleados legalmente y no con los nacionales del país
de empleo. A pesar de que los trabajadores migrantes en situación irregular
no posean un permiso de trabajo, esto no sería óbice para que puedan
reclamar el pago de las remuneraciones por los servicios efectivamente
prestados. Sin embargo, según la CEACR no parece que el Convenio tenga por
objeto tratar cuestiones que no podrían aplicarse fácilmente en una
situación irregular, como, por ejemplo, el derecho al preaviso.
Esta norma debería examinarse conjuntamente con lo dispuesto
en la Recomendación No. 151 en el sentido de que "todo trabajador migrante
que se marche del país de empleo debería tener derecho, independientemente
de que su estancia en el país haya sido legal o no a toda remuneración
pendiente por trabajos realizados, incluidas las indemnizaciones por
terminación de contrato normalmente pagaderas; a las prestaciones que se le
debieren por concepto de accidente del trabajo o enfermedad profesional; y,
según la práctica nacional, a una indemnización en concepto de vacaciones
anuales devengadas pero no utilizadas, y al reembolso de las cotizaciones de
seguridad social que, de acuerdo con la legislación nacional o los acuerdos
internacionales, no den ni hayan dado lugar a derechos en su favor."
Sin embargo, dado que las recomendaciones de la OIT no son
obligatorias para los Estados, estos derechos del trabajador migrante en
situación irregular deben determinarse de acuerdo a la legislación nacional
y al principio de igualdad de trato.
El Convenio se refiere sólo a los derechos derivados de
empleos anteriores y por tanto no abarca las prestaciones concedidas con
independencia de la duración del empleo. Sin embargo, debe entenderse que la
disposición abarca tanto los períodos de empleo ilegal como legal en el país
anteriores al empleo ilegal considerado.
b) Acceso a la justicia
El artículo 9, 2) prevé que "el trabajador deberá tener la
posibilidad de defender sus derechos ante un organismo competente, ya sea
personalmente o por intermedio de sus representantes." El objeto de esta
norma es garantizar a los trabajadores migrantes el ejercicio de su derecho
de reclamar ante la autoridad administrativa o judicial por el
incumplimiento de alguno de los derechos derivados de empleos anteriores en
materia de remuneración o seguridad social, tanto por la vía de conciliación
como por la vía contenciosa.
Si el migrante se encuentra en el territorio del país
receptor, podrá encontrar dificultades a la hora de exigir el cumplimiento
de sus derechos, en particular el acceso a la justicia. En efecto, además de
las dificultades inherentes a su condición de extranjero, como pueden ser el
dominio del idioma, de los procedimientos y de los códigos sociales, su
propia situación de irregularidad será el obstáculo más importante para que
recurra a la instancia judicial, por temor a que se dé a conocer su
situación y ser expulsado. De hecho, las dificultades que encuentran los
trabajadores migrantes en situación irregular para interponer recursos hacen
que la protección de sus derechos humanos fundamentales resulte ilusoria".
La posibilidad de hacerse representar debería garantizar a
los migrantes que han sido objeto de una medida de expulsión, poder ejercer
sus derechos aun si ya no se encuentran en el territorio del Estado
receptor. En efecto, la OIT ha señalado que es frecuente que cuando el
trabajador migrante en situación irregular se encuentra en manos de la
autoridad pública, "sea reconducido inmediatamente a la frontera sin haber
tenido la posibilidad de ... solicitar el pago de su salario y plantear
recurso ante las instancias judiciales del país de empleo".30
3.3. Un conjunto de normas
internacionales
Los dos Convenios de la OIT sobre migraciones laborales
proveen un marco básico para la legislación y la práctica nacionales en la
gestión de las migraciones de mano de obra. Por otra parte, la Convención de
las Naciones Unidas sobre la protección de todos los trabajadores
migratorios y de sus familiares, de 1990, que entrará en vigor próximamente,
está basada en los conceptos establecidos por los instrumentos de la OIT.
Amplía considerablemente el marco jurídico para la migración, el tratamiento
a los migrantes y la prevención de la explotación y de la migración
irregular.
Debido a la participación activa de expertos de la OIT en la
elaboración de la Convención de 1990, el contenido de los Convenios No. 97 y
143 se encuentran en la base de la elaboración del proyecto, el que fue
ampliado para un reconocimiento de los derechos económicos, sociales,
culturales y civiles de los trabajadores migrantes. La OIT participa en una
campaña global para promover su ratificación, lanzada en 1998, cuyo comité
de coordinación incluye a la OIM, el ACNUDH, la UNESCO y varias
organizaciones sindicales internacionales, de las iglesias, de migrantes y
ONG31 . Desde el inicio de esta
campaña, las firmas y ratificaciones por los Estados se han triplicado.
Estos tres instrumentos en su conjunto proveen una
definición y una base ético-jurídica para la política y práctica nacionales
respecto de los trabajadores migrantes extranjeros y los miembros de sus
familias, así como herramientas para alentar a los Estados a adoptar y
mejorar una legislación nacional conforme a las normas internacionales. No
se trata sólo de instrumentos de derechos humanos sino que numerosas
disposiciones sientan principios para la elaboración de una política
nacional y para la consulta y cooperación interestatales con miras a la
formulación de una política sobre migraciones laborales, al intercambio de
información, al suministro de información a los migrantes, a la gestión de
retornos ordenados o a la reintegración. La sección 5 de la Convención de
1990, por ejemplo, estipula en sus ocho artículos un programa exhaustivo
para la consulta y la cooperación internacionales para la gestión de las
migraciones internacionales.
Notas
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