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Parte 1 /4
"¡Déjeme que la vida
A él, a él le ofrezca!
Para un príncipe enano
Se hace esta fiesta."
José Martí,
poemario Ismaelillo dedicado a su hijo.
Resumen
El presente artículo estudia los puntos neurálgicos de toda
regulación referente a la Custodia Compartida de los menores en la
etapa posterior al divorcio, para ello se vale de varios estudios
psico-sociales y de un integérrimo análisis de Derecho Comparado. El
razonamiento transita por asuntos tales como: la definición, las
modalidades, el interés del menor, la edad del menor, el sexo del
hijo y del padre, el tiempo y convivencia, la estabilidad, el mutuo
acuerdo de los padres, la mediación y finalmente la intervención
judicial. Estamos frente a una institución de avanzada que -por su
aporte al bienestar familiar y su congruencia con el sublime
principio de respeto al interés del menor- ha de ser adecuadamente
valorada por nuestros legisladores.
 Día tras día se repite la dura leyenda de Jason y Medea, lo
que una vez fue una hermosa historia de amor -ella lo abandona todo por
seguirlo en la búsqueda del vellocino de oro, él satisfecho la toma por
esposa- luego es convertido en la peor de las desgracias –ella, impotente
ante el dejadez de su esposo por otra mujer más joven, decide atacarlo con
su única arma, asesina a sus hijos comunes- y así los padres saldan sus
propias deudas al usar a sus hijo como rehenes de guerra, como jueces,
cobradores, verdugos, representantes, aliados o espías... El divorcio,
como toda ruptura, supone una crisis que hay que afrontar y superar,
mediante una obligación de cambio; sin embargo es necesario preservar la
estructura triangular que toda familia conlleva y para ello debe entenderse
claramente que la relación desaparecida es la existente entre los cónyuges.
Cuando alguno de los miembros confunde que la separación de la pareja
implica la separación entre padres e hijos, ha de saber que esta
perjudicando a estos últimos, ya que se está condenando a los menores a
crecer sin referencia de ambos progenitores, lo cual va a suponer una carga
emocional de consecuencias impredecibles. "Tenemos que mentalizarnos que la
pareja se rompe, pero la labor de padres permanece en el tiempo; por ello,
debemos intentar entendernos, como padres, pensando siempre en el beneficio
de nuestros hijos", así aconsejó el presidente de Asociación
de Padres de Familia Separados de España. De modo que es claro que la
adaptación a la vida post-divorcio debe ser de concilio y entendimiento, de
lo contrario se rompería el triángulo por el eslabón más débil: el niño.
La custodia compartida pretende arrancar con esta usual
postura, por ello le atribuye a ambos padres idéntico reconocimiento de sus
deberes y derechos siempre que sean ejercidos en coparentalidad.
Definición
El término "Custodia Compartida" -también denominada
coparentalidad o responsabilidad parental conjunta- parece atentar contra
las leyes físicas del espacio y el tiempo, bien es sabido que no se puede
estar en dos lugares a la vez; sin embargo ese sería el razonamiento de los
neófitos en este artificio virtual que es el Derecho.
Una apropiada definición, para los que gustan de no dejar
escapar ningún elemento, puede ser: "La asunción compartida de autoridad y
responsabilidad entre padres separados en relación a todo cuanto concierna a
los hijos comunes; el respeto al derecho de los niños a continuar contando,
afectiva y realmente con un padre y una madre, y el aprendizaje de modelos
solidarios entre ex-esposos pero aún socios parentales" (SALBERG). Otras
disquisiciones más pragmáticas podrán encontrarse en la legislación de los
estados norteamericanos, donde resaltan las expresiones "igualdad de
derechos y responsabilidades" (Alabama, Michigan), "contacto continuo,
frecuente y significativo" (Lousiana, Idaho, Montana), "bajo su cuidado y
supervisión" (Missouri) y "acceso material a ambos (padres)" (Pensilvania).
De cualquier modo todas las definiciones redundan en
reconocimiento de la responsabilidad de los dos padres para con sus hijos
aun luego de la ruptura matrimonial, ejerciéndola de igual manera sin que
dicho suceso provoque transformaciones sustanciales. No obstante no creo que se trate de redefinir nada, sino de
aplicar a uno y otro padres el antiquísimo concepto de custodia. Incluso algunos optan por obviar el vocablo, tal es el caso
de la legislación francesa donde no encontraran los términos garde
(custodia) en toda la Ley sobre la Autoridad Parental que entró en vigor el
5 de marzo de 2002 mientras que solo se habla de autoridad parental (autorité
parentale) ejercida en coparentalidad (coparentalité). De modo similar
sucede en las recomendaciones de su Comité redactor canadiense (puntos 5, 6
y 7) y que han desahuciado las palabras "custodia" y "acceso" por el de "coparentalidad".
Durante el debate parlamentario francés su principal promotora Sra. Segoléne
Royal -Ministra Delegada de la Familia- en su proyecto titulado "La reforma
de la autoridad parental: los nuevos derechos de las familias" se deshizo de
algunas otras categorías: "es preciso desterrar de nuestro vocabulario esa
noción tan absurda como obsoleta del "derecho de visita y alojamiento". ¿Qué
puede significar hoy para un padre el derecho de "visitar" a su hijo? ¿Cómo
explicar a cualquier padre que no se trata de una prerrogativa discrecional,
que su hijo le espera el tercer sábado del mes y que una falta a esa cita
será vivida por el niño como un abandono?". Esta posición se fundamente en
hacer nacer la institución de Custodia Compartida sobre la negación de todo
concepto anterior respecto a custodia y así liberarla de ataduras
retrógradas.
Sospecho que lo incomprensible no hay que buscarlo en las
disquisiciones doctrinales, sino en la rica realidad, donde todo se
entrelaza y es considerablemente difícil acotar términos.
Modalidades
La legislación que reconoce a esta institución, por lo
general dota a los padres la posibilidad de elegir entre la Custodia
Exclusiva y la Compartida, aunque establece la obligación del juez de
orientar y recomendar la alternativa Compartida (Francia Art. 373-2-12,
Suecia). Hoy son incontables los estudios psicosociológicos que avalan la
custodia compartida1 pese al escepticismo inicial.
Existen tantas modalidades de Custodia Compartida como se
pretenda, ya decía que es bien difícil acotar la realidad. Cada caso es muy
particular, hay que atender a factores como la ubicación geográfica, el
horario escolar, la carga laboral de los padres, el número de hijos, etc.
Pero existe una subclasificación que de algún modo engloba muchas otras y es
la que dirime entre:
- Custodia Física Conjunta: Cuando se divide en intervalos similares la
permanencia del hijo con uno u otro progenitor. A la vez esta puede tomar
muchas manifestaciones, llegando incluso a situaciones tan creativas como
que el menor habite en una misma casa y sean los padres quienes roten de
domicilio. Es más usual en Francia. Las legislación norteamericana impone
un mínimo de 35% de convivencia con cada uno de los padres a raíz de un
estudio realizado por el Centro Nacional de Estadísticas Sanitarias (National
Center for Health Statistics, NCHS 1995) que encontró gran disparidad en
tales por cientos y propuso fijar una cifra mínima; actualmente los
estados de más altos resultados son Montana (44.0%), Kansas (43.6%) y
Connecticut (36.4%).
- Custodia Legal Conjunta: El menor reside excluidamente con uno de sus
progenitores pero tiene una relación fluida con el otro; sin los rigores
del régimen de visitas. Los padres comparten el derecho de decisión, la
responsabilidad y la autoridad respecto a todas las cuestiones de
importancia que afecten al niño (California Art. 3003).
Específicamente en las normas norteamericanas tenemos que en
algunos estados (California, Montana) la custodia compartida comprende tanto
la custodia legal como la custodia física; mientras que la custodia legal
conjunta ha sido ya adoptada por la práctica totalidad de los estados, y la
custodia física conjunta es la fórmula considerada a priori como más idónea,
las cuales además de ser respaldas por las legislaciones individuales de los
estados se encuentran recogida en la Ley Uniforme sobre Jurisdicción y
Aplicación de la Custodia de Niños (Uniform
Child Custody Jurisdiction and Enforcement Act, UCCJEA) de 1997.
En el caso de las Uniones de Hecho –heterosexuales, puesto
que las homosexuales se encuentran en total desamparo2- al nacer el niño se
le reconoce la custodia a la madre o, de mediar acuerdo y se confirme la
paternidad, se podrá establecer la custodia conjunta con iguales requisitos
que la que se dictamina posterior al divorcio. Pero siempre debe regir el
principio de protección a ambos padres, ejemplo de ello es el caso ELSHOLZ
(2000) donde las Cortes Europeas condenaron a la Alemania a pagar 47 600 DEM
por los daños morales causado a un padre al que se le negó el derecho de
visita a su hijo nacido fuera del matrimonio; pese a que el Código alemán
(Art. 1626) establece el ejercicio conjunto de la tenencia (Personensorge)
del hijo nacido bajo tales circunstancia. Las leyes suecas suman otra
exigencia al asunto, al reconocer la custodia compartida en uniones de hecho
solo cuando ambos padres sean de nacionalidad sueca.
Notas
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