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Parte 3 /4
Tiempo y Convivencia
 Existe el mito de que la Custodia Compartida es el reparto
equitativo del tiempo de convivencia del niño con cada uno de sus padres,
sin embargo -como he venido argumentando- es preciso alejarse de
interpretaciones simplistas. Efectivamente se trata de reparto equitativo,
pero referido a los deberes y derechos de ambos padres para con sus hijos, y
eso no entiende de límites temporales.
Aunque existe una tendencia impuesta por la ley francesa a
encuadrar los períodos de alternancia en el marco de una semana -a juicio de
Ségouéne Royal, "la fórmula de compartir el tiempo del hijo entre sus dos
padres a partes iguales, según un ritmo general de una semana cada dos, es
la que mejor puede responder a las necesidades del niño"- pero esto nunca se
ha de interpretar taxativamente y así lo ha puntualizado legislaciones
estadounidenses como la de los estados Idaho (Art. 32-717b) e Illinois (Art.
750 ILCS 5/602.1d) .
Algunos defienden solamente el dilatar el régimen de
visitas, aunque creo un absurdo pretender que las visitas sean sinónimos de
auténtica convivencia; en sentencia del 24 de febrero de 1999 por el
Tribunal de Apelación de París se reconoció que el sistema clásico de
residencia principal y derecho de visita contribuye a "debilitar el vínculo
entre el hijo y el progenitor con el que no vive a diario".
Realmente solo mediante la Custodia Compartida se podrá
satisfacer la necesidad de convivencia con ambos padre que reclama todo hijo
(LUEPNIZT); la cual juega un papel vital en la adaptación al divorcio7 (PEARSON
y THOENNES) y el logro de los resultados académicos en correspondencia con
los anteriores (BISANAIRE, FIRESTONE y RYNARD). Por supuesto que en esto
sale a correlación la distancia geográfica, de existir un mayor aislamiento
se hacen más largos y menos frecuentes los períodos de alternancia, adaptado
fundamentalmente al calendario escolar, y se corre el riesgo de heredar las
mismas deficiencias de la custodia exclusiva; así de implacable es la física
y sus reglas del espacio y el tiempo, la solución queda en manos de los
padres.
Se ha hablado de un Libro de Paternidad para el padre que no
esté ejerciendo la custodia, una especie de registro donde se consignan las
notas y de todos los actos escolares (Francia, Anteproyecto español); además
se harán ficha informativa con ambas direcciones y boletines de notas,
procedimientos disciplinarios, orientación y derecho de voto en las
asambleas escolares para uno y otro padre. El Código de Texas prevé que el
comienzo y el final de los períodos de convivencia alterna coincidan con los
horarios escolares, de forma que los padres depositen y recojan a los niños
en el colegio o la guardería, evitándose con ello las fricciones o la simple
frialdad de trato en presencia de los niños y favoreciendo la participación
de ambos padres en la vida escolar.
Igual obligación se genera en lo referente a los centros
médicos, puesto que se debe permitir que ambos accedan a la historia clínica
u otro dato pertinente (Canadá). Legislaciones como la francesa le reconocen
al padre subsidios sociales, exenciones fiscales, reducción de tarifas en
transportes y ayudas para vivienda y vacaciones. El anteproyecto de España
pretende establecer un permiso de paternidad por 3 días.
Bajo ningún concepto se deben dar prioridades acorde a las
condiciones económicas, eso sería subestimar todo lo que entraña una idónea
educación, "El deber de los padres no se limita a la asistencia material,
que no debe ser una coartada para desentenderse de lo esencial: la educación
y los vínculos afectivos que deben seguir estrechando" (parlamentaria
francesa Chantal Robin-Rodrigo, en nombre de la Delegación para los derechos
de la mujer). La regulación de Florida (EU) establece como uno de los
factores a considerar a los efectos de compartición de la responsabilidad
parental: "La capacidad y disposición de los padres a proporcionar al niño
alimentos, vestido, asistencia médica (…) y atender sus restantes
necesidades materiales" (61.13.3b) mientras que la legislación de Wisconsin
establece que "Ningún tribunal podrá denegar o conceder periodos de
convivencia física por incumplimiento o cumplimiento de obligaciones
financieras para con el niño" (Art. 767.24.4c) .
La tendencia judicial ha de ser valorar la casuística y
regirse por el mejor efecto para el niño y no por un sentido de justicia o
equidad hacia los padres, "la fórmula de coparentalidad más idónea es la que
permita al niño un mayor disfrute de la presencia y los cuidados de ambos
padres" (Informe Reencuentro8 ). Por lo tanto me parece poco producente el
establecimiento de presunciones al respecto.
Estabilidad
La estabilidad es vista en un doble aspecto y de ese modo
desglosemos su análisis. Por un lado tenemos la Estabilidad Material,
usualmente asociada a la estabilidad de domicilio u otros factores
tangibles. Esta se ha convertido en caballo de Troya para los defensores de
la custodia exclusiva, pues el hecho que el niño varíe de domicilio implica
su adaptación a las características de distintos hogares, exigiría cierta
cercanía entre las residencia de los ex cónyuges y -ya que hablamos de
elementos tangibles- implicaría además más gastos una vez que se ha de
proveer doblemente al menor de sus útiles. Sin embargo se trata de una
posición sumamente controvertible, ya que por ejemplo el establecimiento de
la custodia exclusiva –con su respaldo a un solo padre y el consiguiente
enfrentamiento de estos- a conllevado que muchos padres decidan
unilateralmente cambiar de residencia a fin de alejarlo del otro y el niño
ha terminado enfrentándose a una peor situación de inestabilidad de
domicilio; esto se frena en los regímenes de custodia compartida donde
generalmente se exige el consentimiento del otro padre y/o el juez para
cualquier cambio de vivienda (Ej.: Canadá insta a que se solicite dicha
autorización con una antelación mínima de 90 días) .
De cualquier modo creo que lo realmente importante es lo
referente a la Estabilidad Emocional, la sensación de seguridad del menor
referente al afecto de sus progenitores, y esto solo se logra preservando en
lo posible la vida familiar del niño. La custodia compartida rompe el cliché
del padre periférico -el que solo se ocupa de pensiones y visitas con
fechas- es este el único modo que el niño perciba que puede contar con ese
padre. A su vez los padres pueden auxiliarse en sus funciones de garantes de
la educación e integridad del niño, de modo que este siempre sienta su
presencia (BAUSERMAN). También contribuye a reducir considerablemente otros
factores influyentes en la estabilidad emocional, tales como el maltrato
físico, la interferencia del nuevo cónyuge, la culpabilización del
progenitor no custodio y los incumplimientos de los pagos de pensiones9 .
Un buen censor de la estabilidad resultan lo resultados
docentes del menor, esto a hecho que muchos estudiosos centren en ello su
análisis; a este fin investigaciones como los del Dr. Joan B. Nelly avalan
que no es la custodia compartida un elemento distorsionador de la
estabilidad.
El proporcionar al niño un medio seguro, con continuo
contacto físico y emocional, ha sido preocupación de casi todas las
legislaciones reguladoras a la relación filiatoria y no lo es menos en la
leyes que respaldan la custodia compartida (Nevada NRS 125.460, Montana
40-4-222, Texas 153.251, Alabama 30-3-150).
Aprovechemos este espacio para referirnos a una acotación
primordial: los supuestos de violencia doméstica y abuso sexual. Este es un
argumento que usualmente se arguye a favor de la custodia exclusiva, "la
concesión automática de la custodia compartida no es realista ya que puede
ser perjudicial para las mujeres y los niños inmersos en situaciones de
violencia doméstica", denunció un grupo feminista en el National Post
(Canadá, 18 febrero 2002), ya que es un temor frecuente de ciertos padres el
preocuparse por la posibilidad de que el niño sea dañado en su estancia con
el otro padre; en mi criterio esto es transponer un tema en otro y no creo
que la custodia exclusiva sea garantía de mantener exento al niño de
maltratos, todo lo contrario, una vez que anula la acción reguladora que
deben tener ambos padres entre sí (F.S. WIlLLIAMS, R.A. GARDNER). Pero lo
que es cierto es que las leyes de custodia compartida también deben tener
mecanismos previsores de este asunto, en los cuales no se podría reconocer
la custodia al padre que perjudica y por lo tanto no se podría instaurar la
custodia compartida; aunque esto es la excepción y no la regla (Texas Art.
153.001, Canadá). Siendo incluso la sola existencia de antecedentes de
violencia doméstica una presunción que elimina toda posibilidad de
constituir la custodia compartida (Iowa Art. 1b, Montana 40.4.224.1). Con la
misma exigencia la ley se ha expresado sobre las falsas acusaciones de
maltrato y abuso sexual10 , las cuales -además de ser sancionadas
penalmente por perjurio, agravio u obstrucción de la justicia- conlleva a
que se valore como una falta grave a tener en cuenta en el fallo relativo a
la custodia (Texas Art. 153.013).
Mutuo acuerdo de los padres
Justipreciemos le mutuo acuerdo en dos momentos distinto del
proceso: primero al optar por la custodia compartida y luego a la hora de
acordar el plan de coparentalidad.
"Valorar la residencia alterna no es hacer de ella una
panacea ni una obligación... ni culpabilizar a las parejas que no recurran a
esa modalidad", así sentenció la ministra francesa Segoléne Royal, máxima
defensora de la custodia compartida en ese país que es además pionero de
tales regulaciones. La posición de los legisladores es dotar a la familia de
alternativas respecto al la custodia de sus hijos, no de imponer ningún modo
en particular; así que siempre que haya concordia sobre una de las opciones
legales se respetará la voluntad. El objetivo es simplemente "potenciar el
mutuo acuerdo y fomentar el ejercicio de la responsabilidad de los
progenitores", según aclaró Pilar Blanco Directora General de Registros del
Ministerio de Justicia español, mientras mitigaba el revuelo social que
vivió su país ante dicha reforma.
Por otra parte todas las legislaciones consultadas dan
preeminencia al plan de coparentalidad presentado por los padres de mutuo
acuerdo, siendo esta la situación ideal para establecer la Custodia
Compartida (Alabama Art. 30-3-153a, Michigan 722.26a e Illinois 750 ILCS
5/602.1d). Se permite la posibilidad de presentar varios planes alternativos
y someterlos a la determinación del juez para que precise el más apropiado
(Kansas). La ley sueca exige que el acuerdo sea consignado por escrito,
firmado por ambos padres y avalado por el Comité de Bienestar Social; y como
nota discordante tenemos que se le ha otorgado a dicho documento la misma
validez que una decisión judicial, lo que significa -entre otras cosas- que
es ejecutorio por si solo.
Para el resto de los casos el acuerdo se hace firme bajo
sentencia y por supuesto también se somete a todos los efectos que la
doctrina del Derecho Procesal le reconoce, "En caso contrario, no seamos
ingenuos, se abrirá la caja de Pandora con todo su horrible contenido. (…)
Todos los golpes bajos estarán permitidos para demostrar que la resolución
adoptada no es buena. En definitiva, ¿quién será la víctima? ¡El niño! En
efecto, mientras que los padres tengan comportamientos poco admisibles, el
niño sufrirá", así patrocinó otra parlamentaria francesa, la Sra. Dinah
Derycke.
Notas
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