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Parte 4 /4
Mediación
 Todo
enfoque del divorcio que tenga como fin menguar la litigiosidad acarrea
infaliblemente las fórmulas de conciliación extrajudicial previa, en las que
el mediador desempeña una función medular, su actuar está destinado a
precisar el modus vivendi del menor en el período posterior al divorcio. Por
lo tanto en nuestro asunto es este un valioso escalón intermedio entre el
acuerdo y la judicialidad, un punto neutral donde los padres reciben ayuda
para lograr un arreglo que luego ha de ser ratificado por el juez facultado
(Maine Art. 1653, Oklahoma Art 109h, Montana Art. 40.4.224). Trae como
ventajas el lograr que las sentencias sean satisfactorias para ambas partes,
ya que emanan de su voluntad; acortar el proceso, lo cual es una mira de
todo conflicto de Derecho de Familia; y de paso aligerar el trabajo de los
tribunales, permitiéndole más detenimiento en los casos de mayor
complejidad.
Por ello una buena parte de las legislaciones dedicadas al
tema han previsto los intentos de mediación como un requisito de
procedibilidad sin el cual, por consiguiente, no se podrá acudir a la vía
judicial, "Los progenitores deberán presentar un certificado de asistencia a
tal programa de educación posterior a la separación como condición para
reanudar el proceso de solicitud de una sentencia de responsabilidad
parental" (Canadá); de modo similar se comporta en Francia11
y varios estados norteamericanos (Alaska Art. 25.20.080a). Entre las
facilidades que se le dan a los padres tenemos la posibilidad de que elijan
el mediador (Lousiana) y la facultad de asistir a la mediación por separado
siempre que se presenten como mínimo una vez (Canadá) .
En Suecia –donde desde el 1 de octubre de 1998 se
modificaron las disposiciones del Código de los Niños y los Padres relativas
a la custodia y al contacto- la mediación se ha viabilizado a través de los
comités de bienestar social, los cuales prestan un servicio gratuito a
escala municipal. Correlativamente en Valencia (España) existe una
institución precursora en tales labores, cuya gestión es compartida por la
administración municipal, autonómica, los colegios profesionales de
abogados, psicólogos y trabajadores sociales, así como con la colaboración
directa de los jueces de familia.
Judicialidad
La intervención judicial puede ser tanto para ratificar o no
el acuerdo de los padres como para solventar el asunto una vez agotada toda
posibilidad de llegar a algún arreglo. Cuando se dictamina la custodia
compartida por la vía litigiosa el juez se enfrenta a padres que no poseen
una adecuada comunicación y conoce que su fallo estará en contra de la
intención de uno de los progenitores, de modo que puede que en estos casos
la Custodia Compartida no redunde en beneficio del menor. Por lo tanto la
vía más adecuada es lograr que emane del acuerdo de los padres, enfatizar en
que múltiples estudios sociológicos han demostrado que sería lo más acertado
para la familia y en especial para el menor. Manteniendo a la vez la
posibilidad de que el juez pueda dictaminar la Custodia Compartida -pues de
lo contrario se puede ceder a arbitrariedades- y confiando en que el
magistrado valore todas las circunstancias específicas del caso para lograr
un fallo justo.
En ambas situaciones tendrá como elemento común la exigencia
de consulta a organismos rectores del Bienestar Social antes de dictaminar
(Ej.: Suecia). También se prevé que se tome en cuenta el sentimiento
expresado por el niño, siempre que se cumplan las exigencias legales al
respecto; la situación disponibilidad de los padres; la interacción del niño
con la familia extensa; la adaptación del mismo a ambos hogares, escuelas y
comunidades; la presencia de actitudes violentas o cualquier otro
antecedente al respecto; e incluso se prevé que se valoren los informes y
contrainformes periciales si se han efectuado (Francia Art. 373-2-11, 12;
España). Por lo general se prohíbe la posibilidad de custodia compartida si
ninguno de los dos padres lo desean (Suecia). Las sentencias han de expresar
claramente lo argumentos que llevaron a conceder una u otra modalidad de
custodia (Maine Art. 1653.2a, Montana Art. 40-4-224.1, California Art. 3082,
Iowa Art. 598.41, España STC 187/2000) y la carga de la prueba le
corresponderá al padre que solicite la custodia exclusiva (Oklahoma Art.
110.1).
El juez se pronunciará respecto a la atención residencial
del menor, la educación, la atención médica y odontológica, los gastos
ordinarios y extraordinarios y cualquier otro asunto que considere
pertinente (Ej. Florida Art. 61.13). Acreditados estudios demuestran que las
familias disfuncionales solo se muestran cooperativas si la custodia es
acordada judicialmente, ante las cuales se recomienda que el juez sea
extremadamente minucioso (F.S. WILLIAM).
La ley francesa prevé por criterio general que se fije como
fórmula provisional de custodia ante el desacuerdo irreconciliable de los
padres la alternancia semanal del niño en la convivencia con ambos; a la vez
que permite la modificación total o parcial en todo momento de dicho
dictamen, siempre que sea instado a ello por ambos padres, por uno de ellos,
por un miembro de la familia o por el ministerio público (Art. 373-2-13). Es
sugerencia de la Comisión jurídica redactora que "en caso de desacuerdo de
los padres sobre la residencia del niño, se conceda prioridad a la fórmula
de la custodia alterna, que constituye una aplicación práctica del principio
de ejercicio conjunto de la patria potestad."
Para finalizar resaltemos la importancia de extremar toda
circunspección siempre que se dictamine respecto a la custodia, "En los
asuntos de separación matrimonial y de divorcio, así como en la fijación de
las medidas provisionales, los que pueden resultar perjudicados en mayor
medida son los menores, hijos del matrimonio que se encuentra separado o
divorciado, por lo que se requiere de los Tribunales los mayores cuidados,
siempre teniendo como centro de las decisiones judiciales el favor filii,
pues el hecho de ser progenitores no puede tomarse nunca como un derecho
propio, sino como una continua liberalidad respecto de los hijos, a los que
se debe un cuidado y una entrega como mínimo adecuada" (Sentencia de 1 de
septiembre de 1997, dictada por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial
de Valencia).
Conclusiones
Mi ambición de modesta redactora de este trabajo es que el
lector conozca las peculiaridades de las diferentes legislaciones que
refieren el tema y de las cuales he tomado los aspectos que a mi parecer son
más colaboradores al debate; a la vez que se palpa como es perfectamente
viable esta institución, logrando identificarse con mi reclamo. Raúl
Meléndez García –presidente de la Asociación Mexicana de Madres y Padres
Separados, institución que ha luchado por años sin lograr la ansiada
modificación- expresa esta idea con gran elocuencia: "Hoy la ciudadanía
mexicana tomó su responsabilidad, somos vivo ejemplo de una sociedad que
dice ya basta; pero con hechos organizados, respetuosos y bien dirigidos. La
ciudadanía está desatando sinergias de trabajo que involucran a diferentes
entidades gubernamentales para lograr cambios de fondo como éste, que
ayudará a las actuales y futuras generaciones, especialmente a los menores.
Los padres van a saber que ya no pelearán por la custodia, sino que tendrán
que llegar a acuerdos para salvaguardar el sano desarrollo de los hijos: el
matrimonio se disuelve, la familia no".
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Notas
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